Direito subjetivo à nomeação aos aprovados em concursos.

Caros alunos,

Muita atenção para julgar as questões de direito administrativo relativas ao direito subjetivo à nomeação dos aprovados em concursos públicos.

A situação é diferente, como os senhores sabem, para aqueles que são aprovados dentro do número de vagas e fora delas.

No RE 598099, decidido em repercussão geral pelo STF, chegou-se ao entendimento de que há sim direito subjetivo à nomeação daquele que foi aprovado dentro do número de vagas previstas no edital.

Veja o seguinte trecho da ementa desse julgado:

“Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. (…)”

Nessa hipótese, a discricionariedade da Administração estaria apenas no “momento” da nomeação dentro do prazo de validade do certame, mas não no “se” vai nomear. Ela deve nomear.

A questão complica – E HOUVE ALTERAÇÃO JURISPRUDENCIAL RECENTE – na situação daquele que foi aprovado fora do número de vagas previsto no edital, mas que acabou ficando “dentro” das vagas surgidas posteriormente (seja pela criação em razão de lei nova seja pela vacância dos servidores daquele cargo) dentro do prazo de validade do concurso.

Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que esses aprovados também teriam direito subjetivo à nomeação. Esse entendimento foi destacado pela 1ª Seção do Tribunal, no MS 18.881, divulgado no informativo nº 511, da seguinte forma:

“O candidato aprovado fora das vagas previstas originariamente no edital, mas classificado até o limite das vagas surgidas durante o prazo de validade do concurso, possui direito líquido e certo à nomeação se o edital dispuser que serão providas, além das vagas oferecidas, as outras que vierem a existir durante sua validade”.

Ocorre que o entendimento do STJ começou a mudar a partir do julgamento do RMS 37.700, ao estabelecer que não é possível dar direito subjetivo à nomeação àquele aprovado fora do número de vagas originariamente previstas no edital, mas dentro das vagas surgidas posteriormente, se inexistir dotação orçamentária específica. Confira o que foi divulgado no informativo nº 522 do Tribunal:

“Ainda que sejam criados novos cargos durante a validade do concurso, a Administração Pública não poderá ser compelida a nomear candidato aprovado fora do número de vagas oferecidas no edital de abertura do certame na hipótese em que inexista dotação orçamentária específica.”

A posição do Superior Tribunal de Justiça se alterou de vez quando do julgamento do MS 17.886, pela 1ª Seção. Na oportunidade, o tribunal deixou claro que NÃO HÁ DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO AO APROVADO FORA DAS VAGAS ORIGINALMENTE, MAS DENTRO DAS VAGAS SURGIDAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

Isso é o que consta no Informativo 531, de dezembro de 2013, do STJ. Veja:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO.
O candidato aprovado fora das vagas previstas no edital não tem direito subjetivo à nomeação, ainda que surjam novas vagas durante o prazo de validade do certame, seja em decorrência de vacância nos quadros funcionais seja em razão da criação de novas vagas por lei. Isso porque, dentro do parâmetro fixado em repercussão geral pelo STF, os candidatos aprovados em concurso público, mas inseridos em cadastro de reserva, têm apenas expectativa de direito à nomeação. Nesses casos, compete à Administração, no exercício do seu poder discricionário (juízo de conveniência e oportunidade), definir as condições do preenchimento dos seus cargos vagos”.

Nessa hipótese, a discricionariedade da Administração estaria no “se” vai nomear, ou seja, ela não tem a obrigação de nomear.

Assim, meu amigo, muita atenção para a evolução jurisprudencial do STJ sobre o tema!