DIFAL no STF: o que saber para a SEFAZ-MT?

Olá, pessoal! Finalmente foi publicado o tão esperado edital para o cargo de Fiscal de Tributos Estaduais (FTE) da Secretaria de Estado da Fazenda do Mato Grosso (SEFAZ-MT) pela banca organizadora Fundação Getúlio Vargas (FGV). Como em qualquer concurso de altíssimo nível, o entendimento da Suprema Corte sobre temas do Direito Tributário poderá ser alvo de cobrança. Por isso, abordaremos nesse artigo o histórico de decisões sobre o DIFAL no STF.

A intenção é apresentar as decisões mais importantes que aconteceram nos últimos anos, com foco no julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema STF nº 1.093), que determinou a edição de lei complementar veiculando normas gerais para tratar do DIFAL para não contribuintes, e ADIs posteriores ainda não concluídas, nas quais se discute a necessidade de observância ao princípio da anterioridade anual e nonagesimal sobre a Lei Complementar nº 190/2022. Vamos nessa?

Secretaria de Estado da Fazenda do Mato Grosso

O que é o Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL)?

Antes de discutir as recentes decisões do STF sobre o Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL), é importante entender o que é esse imposto. O ICMS é um tributo estadual que incide sobre a circulação de mercadorias e serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

Já o Diferencial de Alíquotas de ICMS é um mecanismo que tem por objetivo evitar a concorrência desleal entre os estados, uma vez que alguns deles têm alíquotas de ICMS mais baixas que outros. O mecanismo se aplica quando uma empresa localizada em um estado realiza uma venda para um consumidor final em outro estado, que possui alíquota de ICMS mais alta do que a utilizada na operação interestadual. Nesse caso, a empresa deve recolher a diferença entre as alíquotas do estado de destino da mercadoria e a interestadual, garantindo assim que o estado onde o produto foi adquirido não perca arrecadação.

Antes da Emenda Constitucional nº 87/2015, os estados de origem da mercadoria ficavam com todo o ICMS arrecadado nas operações interestaduais. Com a emenda, ficou estabelecido que, a partir de 2016, parte do ICMS arrecadado nessas operações deveria ser repassado aos estados de destino das mercadorias.

Histórico de decisões sobre o DIFAL no STF

Desde sua criação, os estados têm travado uma batalha judicial para definir como seria a partilha do DIFAL do ICMS. Em dezembro de 2016, o STF concedeu liminar para suspender a aplicação da emenda e a questão ficou pendente até que fosse julgada em definitivo.

Ainda em 2016, a Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC) entrou com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no STF questionando a constitucionalidade da cobrança do DIFAL nas vendas interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS. A ADI foi julgada em 2019 e a maioria dos ministros do STF considerou o DIFAL constitucional.

Já em 2018, o STF começou a julgar outras questões sobre o DIFAL do ICMS e proferiu duas decisões importantes que mudaram o entendimento sobre o assunto. Em março daquele ano, o STF decidiu que o DIFAL era constitucional, mas que deveria ser cobrado somente quando a empresa que recebe a mercadoria fosse consumidora final do produto. Na prática, isso significa que empresas que compram produtos para revenda, por exemplo, não deveriam pagar o DIFAL. A decisão foi tomada no julgamento do Recurso Extraordinário nº 970.821, com repercussão geral reconhecida.

Essa decisão do STF gerou grande impacto para as empresas, uma vez que muitas utilizavam o Diferencial de Alíquotas como crédito tributário para abater o ICMS devido em suas próprias operações. Com a decisão do Tribunal, as empresas que adquiriam produtos de outros estados para utilizar como insumo passaram a não poder mais utilizar o Diferencial de Alíquotas como crédito tributário em suas entradas para revenda.

A segunda decisão importante tomada pela Suprema Corte no mesmo Recurso Extraordinário nº 970.821 foi a de que seria constitucional a cobrança de diferencial da alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas compras interestaduais feitas por empresas que optem pelo Simples Nacional. A tese de repercussão geral fixada foi a seguinte: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”.

Decisões mais recentes sobre o DIFAL no STF

Em janeiro de 2021, o STF concluiu o julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema STF nº 1.093) sob a sistemática de repercussão geral, em que restou fixada, pela maioria dos votos, a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais“.

Essa decisão causou muita apreensão tanto nas Fazendas Estaduais quanto nos contribuintes, que questionavam se deveriam ou não recolher o DIFAL em suas operações interestaduais para consumidores finais.

A fim de proteger os cofres públicos estaduais, a Suprema Corte decidiu modular os efeitos para afastar a exigência do diferencial de alíquota de ICMS apenas no exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, a decisão acerca da inconstitucionalidade da cobrança passaria a produzir efeitos apenas em 1º de janeiro de 2022, ressalvadas aquelas ações ajuizadas antes da conclusão do julgamento.

Por conta dessa decisão, em 5 de janeiro de 2022, foi publicada a Lei Complementar n. 190, alterando a Lei Kandir (LC 87/96), regulamentando a cobrança do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Essa Lei sanou um dos defeitos jurídicos apontados pelo STF, ou seja, a falta de Lei Complementar regulando o tema. No entanto, como a data de publicação foi em janeiro de 2022, inaugurou-se novo contencioso tributário judicial, questionando o artigo 3º da LC, que prevê:

“Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.”

A supracitada alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal trata apenas da anterioridade nonagesimal, que proíbe a cobrança de tributos antes de decorridos 90 dias da publicação da lei que os instituiu ou aumentou. Dessa forma, pela literalidade do art. 3º da LC n.190/2022, não haveria a aplicação do princípio da anterioridade anual à nova disposição do DIFAL.

Nesse cenário, espera-se que sejam julgadas três ADIs nas quais se discute a necessidade de observância ao princípio da anterioridade anual e nonagesimal, com destaque para a ADI 7066, proposta pelo Instituto de Pesquisa e Desenvolvimento Tecnológico da Indústria de Máquinas e Equipamentos (ABIMAQ).

Em paralelo, enquanto aguardam o julgamento das ADIs pelo Supremo, os contribuintes passaram a se socorrer dos Tribunais de Justiça Estaduais ao longo do ano de 2022, pleiteando que fossem observados os princípios da anterioridade anual e nonagesimal e, consequentemente, a cobrança do DIFAL apenas a partir de 1 de janeiro de 2023. O cenário se tornou muito incerto, já que diversas liminares foram concedidas, mas com posterior suspensão de seus efeitos, em razão de decisão por parte da presidência dos Tribunais.

O julgamento da ADI 7066 foi iniciado em ambiente virtual em 23 de setembro de 2022, ocasião em que o relator apresentou voto pela improcedência da ADI para declarar a constitucionalidade da produção de efeitos da LC nº 190/2022 no exercício de 2022, por entender que tal Lei não corresponderia à instituição ou à majoração de tributo que exigisse a incidência da garantia constitucional prevista no artigo 150, inciso III, alínea b da CF (anterioridade anual).

Na sequência, apresentou voto o Min. Edson Fachin, no sentido de julgar procedente a ADI 7066, para aplicar interpretação conforme ao art. 3º, da LC n.190/2022, que deve observar os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, no que foi acompanhado pelos Ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, André Mendonça e Rosa Weber. Em seguida, o Ministro Gilmar Mendes pediu vista e os julgamentos foram suspensos.

Em voto-vista apresentado em 9/12, o ministro Gilmar Mendes acompanhou a divergência aberta pelo ministro Dias Toffoli para que a cobrança do DIFAL de ICMS seja válida a partir de 5 de abril de 2022. Considerando os votos apresentados antes da suspensão do julgamento, no entanto, o placar está em 5X3 para que os estados e o Distrito Federal possam cobrar o diferencial de alíquotas apenas em 2023 (aplicação dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal). Após o voto-vista do Ministro Gilmar Mendes, que acompanhava o voto divergente do Ministro Dias Toffoli, o processo foi destacado pela Ministra Rosa Weber e aguarda julgamento final.

Dessa forma, caso o tema da aplicação da aplicação dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal ao art. 3º da LC n.190/2022 seja cobrado em sua prova, saiba que o tema carece de julgamento final no STF e que, pela literalidade do art. 3º, da LC n.190/2022, não haveria a aplicação do princípio da anterioridade anual à nova disposição do DIFAL, aplicando-se apenas a anterioridade nonagesimal.

Considerações Finais – DIFAL no STF

Pessoal, espero que essas informações sejam úteis para vocês, de forma que consigam entender melhor esses importantes assuntos, aprimorando a revisão para o tão esperado concurso de Fiscal de Tributos Estaduais (FTE) da SEFAZ-MT.

Um forte abraço e ótimos estudos!

Vinícius Peron Fineto.