Olá, Estrategista! Como você está? Espero que esteja muito bem! A princípio, neste material iremos tratar dos principais tópicos a respeito dos crimes contra a Administração Pública. Nesse sentido, abordaremos as informações mais relevantes acerca dos delitos que foram praticados por funcionários públicos.
Ademais, além das compreensões doutrinárias, conciliaremos a leitura da lei seca com as jurisprudenciais mais notáveis para a sua prova. Para isso, utilizaremos variadas ferramentas para tornar o seu entendimento mais didático, como quadros-resumos e esquemas sintéticos.
Enfim, tenha atenção a todos os pontos que serão apresentados neste artigo, pois – devido ao estilo da banca do seu concurso – possuem alta probabilidade de serem cobrados em sua prova.
Vamos nessa, concurseiro!
Em primeiro lugar, Estrategista, tenhamos em mente que o artigo 327 do Código Penal se refere a uma norma interpretativa, que busca esclarecer o entendimento acerca do que se compreende por funcionário público para fins penais.
Nesse contexto, considera-se funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função pública, embora transitoriamente ou sem remuneração.
Além disso, equipara-se a esse quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, bem como quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.
Em segundo lugar, o § 2º do mencionado dispositivo estabelece uma causa de aumento de um terço da pena para certos cargos. Dessa maneira, incide-se a majorante quando o delito for praticado por quem ocupa cargo em comissão ou função de confiança ou assessoramento em:
Todavia, a referida majorante não incide sobre os dirigentes de autarquias, em razão de ausência de previsibilidade legal, visto que se deve respeitar o princípio da legalidade penal. Outrossim, inadmite-se a analogia in malam partem no Direito Penal.
Para encerrar, vamos realizar a classificação dos crimes funcionais:
| PRÓPRIOS OU PUROS | IMPRÓPRIOS OU IMPUROS |
| Quando, faltando a qualidade de servidor público do agente, o fato passa a ser um indiferente penal. Ou seja, é o caso da atipicidade absoluta. | Quando, faltando a qualidade de servidor público do agente, o fato deixa de ser um crime funcional, mas continua a ser crime em outro dispositivo previsto em lei. Isto é, ocorre a atipicidade relativa. |
| Ex.: prevaricação | Ex.: peculato |
Ademais, saibamos o seguinte:
Art. 312 – Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
Pena – reclusão, de dois a doze anos, e multa.
§ 1º – Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.
§ 2º – Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:
Pena – detenção, de três meses a um ano.
§ 3º – No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.
A princípio, Estrategista, nós temos na primeira parte do caput da norma em análise a figura do peculato-apropriação. Nesse sentido, entende-se que o delito ocorre quando o servidor público se apropria, em razão do seu cargo, de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, independente se público ou particular.
Além disso, a segunda parte do caput do citado dispositivo se refere ao peculato-desvio. Dessa maneira, configura-se essa figura típica quando o servidor público, em razão do cargo, destina valores ou bens para outros fins que não os interessam à administração pública.
No tocante ao caput, tanto o peculato-próprio, quanto o peculato-desvio são considerados, pela doutrina, como peculato próprio.
Outrossim, com relação ao parágrafo primeiro do artigo 312, visualiza-se o peculato-furto. Desse modo, o delito acontece quando, em razão das condições proporcionadas pelo cargo, o servidor público furta algo para seu próprio proveito ou de terceiros.
Soma-se a esse dispositivo que, para fins doutrinários, esse é considerado peculato impróprio.
Por fim, nos parágrafos segundo e terceiro da mencionada norma, encontramos – respectivamente – a figura do peculato-culposo e uma causa extintiva da punibilidade.
Nesse contexto, caso um particular pratique crimes contra a Administração Pública, em razão da conduta imprudente negligente ou imperita do servidor público proporcione, este incorrerá no referido crime.
Outrossim, se o servidor reparar o dano antes do trânsito em julgado da sentença, haverá a extinção da punibilidade do crime. Entretanto, havendo o ressarcimento posteriormente à sentença irrecorrível, a pena será reduzida apenas da metade.
| REPARAÇÃO ANTERIOR | REPARAÇÃO POSTERIOR |
| Extinção da punibilidade | Redução da metade da pena |
Art. 313 – Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem:
Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.
De acordo com o dispositivo em comento, nós temos o tipo penal do peculato-estelionato. Nesses termos, o crime irá ocorrer quando o servidor público, no exercício do cargo ou em razão dele, se apropriou de valores ou bens que recebeu por erro de outrem.
Para finalizar, informamos que – se houver dolo prévio de manter a vítima em erro – não estaremos diante desse delito, mas sim do estelionato.
Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
Encerrando as figuras de peculato, essa modalidade prevista na norma acima corresponde ao tipo penal do peculato eletrônico.
Assim sendo, se o servidor público autorizado, afim de beneficiar a si mesmo ou terceiros, vir a inserir dados falsos ou realizar alterações indevidas nos sistemas da administração pública, incorrerá nesse delito.
Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado.
| Art. 313-A | Art. 313-B |
| – Funcionário autorizado; – Objetiva obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano; – Não tem causa de aumento de pena. | – Qualquer funcionário; – Não possui finalidade específica; – Se resultar em dano para a Administração Pública, incidirá a majorante. |
Art. 314 – Extraviar livro oficial ou qualquer documento, de que tem a guarda em razão do cargo; sonegá-lo ou inutilizá-lo, total ou parcialmente:
Pena – reclusão, de um a quatro anos, se o fato não constitui crime mais grave.
Art. 315 – Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei:
Pena – detenção, de um a três meses, ou multa.
Art. 316 – Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
§ 1º – Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza:
Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.
§ 2º – Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos:
Pena – reclusão, de dois a doze anos, e multa.
Em primeiro lugar, o caput do artigo 316 do Código Penal traz o crime de concussão, que consiste na figura do servidor público exigir, em razão do cargo – ainda que fora da função ou antes de assumi-la –, vantagem indevida para si ou para outrem.
Nesse sentido, devemos saber que há divergência na doutrina acerca do que se entende por vantagem:
Em segundo lugar, ainda em relação ao caput, devemos saber que a concussão é incompatível com a promessa de vantagem.
Em terceiro lugar, os parágrafos primeiro e segunda estão relacionados ao tipo penal do excesso de exação, nas suas modalidades simples e qualificada, respectivamente. Dessa forma, no tipo simples, vejamos como esse crime pode ocorrer:
Para terminar, em sua espécie qualificada, o delito decorrerá da conduta do servidor em desviar, em proveito pessoal ou de terceiros, o que recebeu indevidamente.
Art. 317 – Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
§ 1º – A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.
§ 2º – Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:
Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa.
A princípio, na primeira modalidade (verbo solicitar), nós temos um crime formal, ao passo que na segunda (verbo receber), material. Além disso, a promessa de uma vantagem futura e a sua aceitação, diferentemente do crime de concussão, é plenamente possível no crime de corrupção passiva.
Desse modo, esse delito ocorre nas espécies de solicitar, receber ou aceitar vantagem indevida para si ou para outrem, em razão da função, ainda que fora dela ou antes de assumi-la.
Ademais, se o servidor público deixa de praticar ou retarda qualquer ato de ofício ou pratica esse ato infringindo dever funcional, devido ao percebimento ou promessa da referida vantagem indevida, incidirá uma causa majorante sobre a pena que lhe vier a ser aplicada.
Enfim, esse delito ainda possui uma espécie privilegiada, uma vez que se o servidor, por ceder a pedido ou influência de terceiro, pratica, retarda ou deixar de praticar ato de ofício, com infração do dever funcional, incorrerá nesse tipo, que possui o seu preceito secundário diminuto, quando comparado com o caput.
| A VANTAGEM FUTURA – É incompatível com o crime de concussão; – No entanto, é típica da corrupção passiva. |
Art. 319 – Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:
Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa.
Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo:
Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.
Para encerrar os estudos dos crimes contra a Administração Pública praticados por funcionário público para o TJ-SP, devemos realizar o comparativo entre a prevaricação própria (art. 319) com a figura da corrupção passiva em sua modalidade privilegiada (§ 2º, artigo 317 do Código Penal).
De início, ambos delitos possuem o mesmo verbo relacionado às possíveis condutas do infrator: PRATICAR, RETARDAR ou DEIXAR DE PRATICAR.
Outrossim, relaciona-se a ato de ofício do servidor público. No entanto, diferenciam-se quanto à motivação da sua realização:
| CORRUPÇÃO PASSIVA PRIVILEGIADA | PREVARICAÇÃO |
| Influência ou pedido de outrem. | Satisfação de interesse ou sentimento pessoal. |
Além disso, explicitamente, apenas a corrupção passiva privilegiada exige que haja infração do dever funcional.
Para encerrar, a figura da prevaricação imprópria, prevista no dispositivo 319-A, diz respeito ao diretor da penitenciária ou funcionário público que possuem a obrigação de vedar o acesso a celulares, rádios e outros aparelhos eletrônicos pelo preso.
Art. 320 – Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente:
Pena – detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.
Art. 321 – Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário:
Pena – detenção, de um a três meses, ou multa.
Parágrafo único – Se o interesse é ilegítimo:
Pena – detenção, de três meses a um ano, além da multa.
Art. 322 – Praticar violência, no exercício de função ou a pretexto de exercê-la:
Pena – detenção, de seis meses a três anos, além da pena correspondente à violência.
Art. 323 – Abandonar cargo público, fora dos casos permitidos em lei:
Pena – detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.
§ 1º – Se do fato resulta prejuízo público:
Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa.
§ 2º – Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira:
Pena – detenção, de um a três anos, e multa.
Art. 324 – Entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais, ou continuar a exercê-la, sem autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso:
Pena – detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.
Art. 325 – Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação:
Pena – detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave.
§ 1o Nas mesmas penas deste artigo incorre quem:
I – permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública;
II – se utiliza, indevidamente, do acesso restrito.
§ 2o Se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a outrem:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa
Art. 326 – Devassar o sigilo de proposta de concorrência pública, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:
Pena – Detenção, de três meses a um ano, e multa.
Sendo assim, concurseiro, apresentamos os esclarecimentos necessários para que você tenha êxito na prova do TJ-SP e consiga gabaritar todas as questões relativas aos crimes contra a Administração Pública praticados por funcionário público. Ademais, ressaltamos – mais uma vez – a importância da leitura da lei seca nas provas da VUNESP.
Por fim, atente-se à súmula nº 599 do Superior Tribunal de Justiça que impossibilita a aplicação do princípio da insignificância nos crimes contra a Administração Pública.
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