Fachada da sede da Secretaria da Fazenda da Bahia (SEFAZ Bahia), no Cab, em Salvador
Entenda as diferentes modalidades de Concessão de serviços ou obras públicas, nesta revisão de Concessões para a SEFAZ BA.
Olá, pessoal!
O art. 175 da Constituição Federal de 1988 (CF/88) determina que incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
O referido artigo informa ainda que a lei disporá sobre os seguintes aspectos:
Essa previsão constitucional apresenta duas possibilidades para prestação de serviços públicos, quais sejam: diretamente ou sob regime de concessão ou permissão.
A segunda possibilidade refere-se ao instituto da delegação, que é uma das formas de descentralização da prestação de serviço público, em que há transferência de uma obrigação do Estado para um particular. É importante ressaltar que a delegação se limita à execução do serviço público, é dizer, a titularidade permanece com o Estado.
Das duas formas de delegação apresentadas, a concessão é a mais relevante, por ser mais adotada na prática e por possuir mais regras associadas.
A Lei nº 8.897 de fevereiro de 1995 dispõe sobre o regime de concessão e permissão de serviços públicos. Posteriormente, a Lei nº 11.079 de dezembro de 2004 definiu a chamada Parceria Público Privada, acrescentando dois novos tipos de concessão: a administrativa e a patrocinada.
A partir da segunda Lei, é comum que a doutrina se refira à concessão descrita na Lei 8.987 como Concessão Comum e às formas da Lei 11.079 como Concessão Especial. A figura abaixo sumariza essa classificação e será melhor detalhada ao longo do artigo. Vamos lá!
Antes de abordar os diferentes tipos de concessão, faz-se necessário apresentar alguns conceitos que se aplicam a todas as modalidades de concessão, definidos na Lei 8.987.
Trata-se da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão.
Consiste na delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.
É a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegados pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco.
O investimento da concessionária deve ser remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado.
As concessões pressupõem a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido na própria Lei 8.987, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
O serviço é considerado adequado ao satisfazer as seguintes condições: regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
O conceito de atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.
A lei deixa claro também que não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.
Conforme será melhor explicado adiante nesta revisão de Concessões para a SEFAZ BA, tanto na Concessão Comum quanto na Patrocinada, há o pagamento de tarifas por parte dos usuários do serviço público em questão. Destarte, os mandamentos legais a elas relacionados influenciam sobremaneira a relação contratual.
O art. 9º da Lei 8.987 dispõe que a tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas na própria Lei, no edital e no contrato, já que estes podem prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter o equilíbrio econômico-financeiro.
Normalmente, em atendimento a esse dispositivo, os contratos preveem o reajuste anual das tarifas, com base em um índice pré-determinado, como o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA).
Outro aspecto relevante da política tarifária é que, ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso.
Com isso, caso, por exemplo, o modelo econômico-financeiro do projeto tenha previsto um valor de tarifa que considere o pagamento de determinado tributo e este seja extinto, deve-se reduzir a tarifa.
Outrossim, em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu equilíbrio econômico-financeiro inicial, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração. Com isso, se o poder concedente suprimir parte das obras do escopo, por exemplo, os correspondentes investimentos também deverão ser retirados do projeto.
A Lei dispõe ainda que, de acordo com as peculiaridades de cada serviço público, o poder concedente poderá prever, em favor da concessionária, a possibilidade de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, visando à modicidade das tarifas.
De forma geral, na Concessão, o Poder Concedente contrata um concessionário, para o qual ele vai transferir a execução do serviço público. No caso da Concessão Comum, o contrato será remunerado integralmente mediante cobrança de tarifa aos usuários do serviço.
Diz-se assim que o serviço é sustentável, pois sua própria exploração é suficiente para viabilizar o projeto do ponto de vista econômico-financeiro, sem que o Estado precise desembolsar nenhuma quantia. São exemplos comuns desse caso as concessões de rodovias pedagiadas e as recentes concessões de aeroportos realizados pela ANAC.
Na Concessão de serviço público, a disponibilização da infraestrutura necessária para a prestação do serviço não faz parte do contrato. Ou seja, o particular contratado é responsável apenas pela exploração do serviço em si. Dessa maneira, a prestação e, consequentemente, a cobrança de tarifas ao usuário podem ocorrer logo após o contrato ser firmado.
Por outro lado, na Concessão de serviço público precedida da execução de obra pública, a assinatura do contrato precede a fase de obras, que é indispensável para o início da prestação do serviço e sua consequente cobrança.
Um exemplo clássico dessa modalidade é também a concessão de uma rodovia, porém com a condição de que ela seja primeiramente duplicada. Assim, a obra de duplicação deverá estar finalizada para que seja possível começar a cobrar o pedágio dos usuários da rodovia.
Nota-se que o particular que venceu a licitação precisa, desde o primeiro momento, dispor do valor necessário para a obra, pois sua remuneração só ocorrerá posteriormente.
A Lei 11.079 surgiu da dificuldade de encontrar interessados nas licitações, dispostos a assumir concessões em que o valor inicial do investimento era bastante alto, seja para realizar as obras antecedentes, seja para a própria prestação do serviço..
Com o passar do tempo, a crescente magnitude e complexidade de determinados projetos já não era atendida pelo disposto na Lei 8.987.
Esse cenário deu origem ao surgimento a uma nova modalidade do Direito Administrativo, a Concessão Especial, comumente conhecida como Parceria Público-Privada (PPP), que se divide entre Concessão Patrocinada e Concessão Comum.
Segundo o art. 2º, § 1º, Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
Normalmente, nessas situações, para que o parceiro privado seja remunerado apenas pelas tarifas, elas teriam que ser muito elevadas. Isso tornaria o negócio inviável, pois não haveria demanda por um serviço cujo preço destoa da realidade dos seus usuários ou do próprio valor de mercado.
Assim, a contribuição dada pelo poder público torna o projeto mais atraente para o mercado, já que viabiliza a prestação do serviço com uma tarifa razoável e, ao mesmo tempo, garante que o concessionário será devidamente remunerado pelos investimentos realizados.
O art. 2º da Lei 11.079 dispõe que a Concessão Administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. Nesse caso, o concessionário é 100% remunerado pelo Poder Concedente, pois não há cobrança de tarifa para os possíveis usuários.
Um exemplo bastante didático para compreender essa modalidade são as escolas públicas. Uma vez que as escolas estejam prontas para operar, não será possível cobrar tarifas das famílias dos estudantes. Por isso, a única forma de remunerar o particular responsável pela construção e posterior gestão é diretamente através do próprio Poder Concedente.
Pessoal, assim chegamos ao fim de mais um artigo. Bons estudos e até a próxima!
Lara Dourado
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