Competência para cobrança do ISS e a jurisprudência

Jurisprudencia ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins

Olá, pessoal. Neste artigo, trataremos da competência para cobrança do ISS e da jurisprudência acerca desse tema.

Veremos os seguintes tópicos:

Introdução
Competência para cobrança do ISS na LC nº 116/2003
Competência para cobrança do ISS e a jurisprudência do STJ
Cadastro de empresas não estabelecidas e a jurisprudência do STF

Introdução

O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS ou ISSQN) é um tributo de competência dos Municípios e do Distrito Federal. A Lei Complementar nº 116/2003 dispõe sobre as normas gerais do imposto, mas cada município deve instituir o ISS mediante edição de lei própria.

O ISS tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa à referida lei, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

Um assunto relevante é a competência para cobrança do ISS. Veremos dois entendimentos jurisprudenciais acerca desse tema.

Competência para cobrança do ISS na LC nº 116/2003

O Código Tributário Nacional dispõe que o sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público titular da competência para exigir o seu cumprimento.

Porém, podem surgir dúvidas acerca da competência para cobrança do ISS nos casos em que o prestador de serviços e o tomador de serviços estão estabelecidos em municípios diferentes.

Por exemplo, se uma empresa estabelecida no Município X contratar serviços de treinamento de um prestador de serviços estabelecido no Município Y, a qual município o ISS é devido? Para responder a essa questão, precisamos conhecer alguns dispositivos da LC nº 116/2003.

A referida lei informa que o serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador.

Entretanto, atualmente existem 23 exceções a essa regra, que estão dispostas nos incisos I a XXV do art. 3º da LC nº 116/2003. A leitura dessas exceções é aconselhada, mas não recomendamos que você gaste muito tempo tentando decorá-las, pois se trata de diversas hipóteses.

Competência para cobrança do ISS e a jurisprudência do STJ

Como vimos, a LC nº 116/2003 estabelece qual município é competente para cobrar o ISS. Com a lei em mãos, devemos começar analisando se a situação se enquadra em alguma das exceções à regra geral.

Caso se enquadre nas exceções, o imposto será devido para o município que a exceção indicar, o qual, em resumo, poderá ser o local onde o serviço é prestado ou o domicílio do tomador.

Caso não se enquadre nas exceções, o imposto seguirá a regra geral, ou seja, será devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador.

Entretanto, já houve tentativas de cobrança do ISS por parte de municípios onde o serviço foi prestado, embora as situações se enquadrassem na regra geral e o prestador não tivesse estabelecimento em seu território.

Por isso, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) foi levado a apreciar essa questão em algumas ocasiões, tendo definido que:

Caso o prestador tenha estabelecimento no Município onde o serviço foi prestado, ou seja, onde ocorreu o fato gerador tributário, ali deverá ser recolhido o ISS;
Caso o prestador não tenha estabelecimento no Município onde o serviço foi prestado, o ISS deverá ser recolhido no local do domicílio do prestador;
Se a situação corresponder a uma das 23 exceções que constam na LC nº 116/2003, o imposto será devido nos locais indicados nas regras de exceção, mesmo que não haja local do estabelecimento prestador, ou local do domicílio do prestador;

Além disso, consideramos importante enfatizar o seguinte entendimento do STJ:

“O simples deslocamento de recursos humanos (mão de obra) e materiais (equipamentos) para a prestação de serviços não impõe sujeição ativa à municipalidade de destino para a cobrança do tributo”.

Cadastro de empresas não estabelecidas e a jurisprudência do STF

Outro tema que, ao menos indiretamente, diz respeito à competência para cobrança do ISS é o cadastro de empresas não estabelecidas.

Muitos municípios previam a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da administração municipal, de empresas que prestassem serviços para pessoa jurídica estabelecida em seu território, mas que nele não estivessem estabelecidas.

Caso essa obrigação acessória fosse descumprida pelo prestador de serviços, normas municipais previam que o tomador estabelecido em seu território seria responsável por reter e recolher o ISS.

Essa previsão existia, particularmente, para os fatos geradores que obedeciam à regra geral, ou seja, casos em que o ISS era devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador.

Perceba que a responsabilidade pelo recolhimento do ISS era imposta ao tomador de serviços ainda que o prestador houvesse devidamente recolhido o imposto para o município de seu estabelecimento.

Muitos contribuintes questionaram a obrigatoriedade desse cadastro. Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu se tratar de uma imposição inconstitucional e fixou a seguinte tese, em sede de repercussão geral:

“É incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração municipal, de prestador de serviços não estabelecido no território do Município e imposição ao tomador da retenção do Imposto Sobre Serviços – ISS quando descumprida a obrigação acessória.”

Considerações finais

Isso é tudo, pessoal! Terminamos aqui este artigo sobre a competência para cobrança do ISS. Porém, os entendimentos jurisprudenciais aqui apresentados não esgotam o tema.

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Referências:

REsp nº 2079423

RE 1167509