GABARITO OAB XXII Exame de Ordem – Comentários sobre Penal e Processo Penal

Comentários à Prova do XXII Exame de Ordem – PENAL E PROCESSO PENAL

Olá, pessoal!

Pra quem não me conhece ainda, meu nome é Renan Araujo e sou professor de Direito Penal e Direito Processual Penal aqui no Estratégia Concursos.

Foi realizada hoje a prova objetiva do XXII Exame da OAB, elaborada pela FGV.

Achei que a prova teve um bom nível, embora a FGV tenha fugido um pouco, em alguns momentos, dos temas que mais costuma cobrar. Foi uma prova que exigiu muita concentração por parte do candidato, recheada de “pegadinhas”. A princípio, não vejo possibilidade de recurso em nenhuma das questões.

Seguem, agora, os comentários à prova do XXII Exame de Ordem, a respeito de cada questão de penal e processo penal (CADERNO TIPO 1).

DIREITO PENAL

QUESTÃO 59

A Delegacia Especializada de Crimes Tributários recebeu informações de órgãos competentes de que o sócio Mário, da sociedade empresária “Vamos que vamos”, possivelmente sonegou imposto estadual, gerando um prejuízo aos cofres do Estado avaliado em R$60.000,00. Foi instaurado, então, inquérito policial para apurar os fatos.

Ao mesmo tempo, foi iniciado procedimento administrativo, não havendo, até o momento, lançamento definitivo do crédito tributário. O inquérito policial foi encaminhado ao Ministério Público, que ofereceu denúncia em face de Mário, imputando-lhe a prática do crime previsto no Art. 1o, inciso I, da Lei no 8.137/90.

Diante da situação narrada, assinale a afirmativa correta.

A)  Não se tipifica o crime imputado ao acusado antes do lançamento definitivo.

B)  Em razão da independência de instância, o lançamento definitivo é irrelevante para configuração da infração penal.

C)  O crime imputado a Mário é de natureza formal, consumando-se no momento da omissão de informação com o objetivo de reduzir tributo, ainda que a redução efetivamente não ocorra.

D)  O crime imputado a Mário é classificado como próprio, de modo que é necessária a presença de ao menos um funcionário público como autor ou partícipe do delito.

COMENTÁRIOS: Nos termos da Súmula Vinculante 24, não se tipifica o crime imputado ao acusado Mário antes do lançamento definitivo do tributo, por se tratar de crime material, conforme entendimento do STF:

Súmula Vinculante 24

Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.

Além disso, não se trata de crime próprio, e sim crime comum, que pode ser praticado por qualquer pessoa.

Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA É A LETRA A.

QUESTÃO 60

Acreditando estar grávida, Pâmela, 18 anos, desesperada porque ainda morava com os pais e eles sequer a deixavam namorar, utilizando um instrumento próprio, procura eliminar o feto sozinha no banheiro de sua casa, vindo a sofrer, em razão de tal comportamento, lesão corporal de natureza grave.

Encaminhada ao hospital para atendimento médico, fica constatado que, na verdade, ela não se achava e nunca esteve grávida. O Hospital, todavia, é obrigado a noticiar o fato à autoridade policial, tendo em vista que a jovem de 18 anos chegou ao local em situação suspeita, lesionada.

Diante disso, foi instaurado procedimento administrativo investigatório próprio e, com o recebimento dos autos, o Ministério Público ofereceu denúncia em face de Pâmela pela prática do crime de “aborto provocado pela gestante”, qualificado pelo resultado de lesão corporal grave, nos termos dos Art. 124 c/c o Art. 127, ambos do Código Penal.

Diante da situação narrada, assinale a opção que apresenta a alegação do advogado de Pâmela.

A)  A atipicidade de sua conduta.

B)  O afastamento da qualificadora, tendo em vista que esta somente pode ser aplicada aos crimes de aborto provocado por terceiro, com ou sem consentimento da gestante, mas não para o delito de autoaborto de Pâmela.

C)  A desclassificação para o crime de lesão corporal grave, afastando a condenação pelo aborto.

D)  O reconhecimento da tentativa do crime de aborto qualificado pelo resultado.

COMENTÁRIOS: A conduta, aqui, é atípica, em razão da ABSOLUTA IMPROPRIEDADE DO OBJETO, nos termos do art. 17 do CP, pois temos a figura do crime impossível. Isso se dá porque, nessas circunstâncias, Pâmela JAMAIS conseguiria alcançar o resultado pretendido (aborto), pois nunca esteve grávida, e o primeiro pressuposto para o praticar autoaborto é estar grávida.

Pâmela não irá responder, ainda, pela lesão corporal, eis que a lesão foi provocada pela própria vítima, e o direito penal não pune a autolesão.

Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA É A LETRA A.

QUESTÃO 61

Mariano, 59 anos de idade, possuía em sua residência 302 vídeos e fotografias com cenas de sexo explícito envolvendo adolescentes. Descobertos os fatos, foi denunciado pela prática de 302 crimes do Art. 241-B da Lei no 8.069/90 (“Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente”), em concurso material, sendo descrito que possuía o material proibido. Os adolescentes das imagens não foram localizados. Encerrada a instrução e confirmados os fatos, o Ministério Público pugnou pela condenação nos termos da denúncia.

Em sede de alegações finais, diante da confissão do acusado e sendo a prova inquestionável, sob o ponto de vista técnico, o advogado de Mariano deverá pleitear

A)  a absolvição de Mariano, tendo em vista que ele não participava de nenhuma das cenas de sexo explícito envolvendo adolescente. 


B)  o reconhecimento de crime único do Art. 241-B da Lei no 8.069/90.

C)  o reconhecimento do concurso formal de crimes entre os 302 delitos praticados. 


D)  a extinção da punibilidade do acusado, em razão do desinteresse dos adolescentes em ver Mariano processado.

COMENTÁRIOS: No caso em tela tivemos crime único, eis que o fato de o agente possuir mais de um vídeo ou mais de uma fotografia não configura, por si só, pluralidade de crime. Temos, aqui, um único crime, à semelhança do que ocorre quando alguém é preso por tráfico de drogas portando cocaína, maconha e crack. Tal indivíduo não responde por três crimes de tráfico, e sim por crime único.

Assim, a manutenção de mais de um vídeo ou fotografia contendo pornografia infantil, desde que no mesmo contexto fático, configura crime único, e não pluralidade de crimes.

Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA É A LETRA B.

QUESTÃO 62

No dia 15 de abril de 2011, João, nascido em 18 de maio de 1991, foi preso em flagrante pela prática do crime de furto simples, sendo, em seguida, concedida liberdade provisória. A denúncia somente foi oferecida e recebida em 18 de abril de 2014, ocasião em que o juiz designou o dia 18 de junho de 2014 para a realização da audiência especial de suspensão condicional do processo oferecida pelo Ministério Público. A proposta foi aceita pelo acusado e pela defesa técnica, iniciando-se o período de prova naquele mesmo dia. Três meses depois, não tendo o acusado cumprido as condições estabelecidas, a suspensão foi revogada, o que ocorreu em decisão datada de 03 de outubro de 2014.

Ao final da fase instrutória, a pretensão punitiva foi acolhida, sendo aplicada ao acusado a pena de 01 ano de reclusão em regime aberto, substituída por restritiva de direitos. A sentença condenatória foi publicada em 19 de maio de 2016, tendo transitado em julgado para a acusação.

Intimado da decisão respectiva, João procura você̂, na condição de advogado(a), para saber sobre eventual prescrição, pois tomou conhecimento de que a pena de 01 ano, em tese, prescreve em 04 anos, mas que, no caso concreto, por força da menoridade relativa, deve o prazo ser reduzido de metade.

Diante desse quadro, você, como advogado(a), deverá esclarecer que

A)  ocorreu a prescrição da pretensão punitiva entre a data do fato e a do recebimento da denúncia.

B)  ocorreu a prescrição da pretensão punitiva entre a data do recebimento da denúncia e a da publicação da sentença condenatória.

C)  ocorreu a prescrição da pretensão executória entre a data do recebimento da denúncia e a da publicação da sentença condenatória.

D)  não há que se falar em prescrição, no caso apresentado.

COMENTÁRIOS: Neste caso não ocorreu a prescrição da pretensão punitiva. Primeiramente, não ocorreu a prescrição da pretensão punitiva ordinária (comum), pois tal modalidade de prescrição leva em conta a pena máxima prevista para o delito (04 anos), logo, a prescrição somente ocorreria em 08 anos, nos termos do art. 109, IV do CP. Ainda que se reduza tal prazo pela metade, em razão de ser o agente menor de 21 anos na data do fato (art. 115 do CP), ainda assim não teria ocorrido prescrição, pois não passou mais de 04 anos entre um marco interruptivo da prescrição e outro.

Por fim, devemos analisar se ocorreu a prescrição da pretensão punitiva RETROATIVA, que leva em conta a pena APLICADA. Considerando a pena aplicada (01 ano), o prazo prescricional seria de 04 anos, nos termos do art. 109, V do CP, reduzidos pela metade em razão de ser o agente menor de 21 anos na data do fato, logo, a prescrição retroativa ocorreria em 02 anos.

Agora devemos saber se entre um marco interruptivo da prescrição, e outro, transcorreu mais de 02 anos.

Entre a data do fato (15.04.2011) e o recebimento da denúncia (18.04.2011) transcorreu mais de 02 anos. Todavia, a prescrição retroativa não pode ocorrer antes do recebimento da denúncia, logo, esqueçamos esse período.

Com relação ao período entre o recebimento da denúncia (18.04.2016) e a publicação da sentença recorrível (19.05.2016), também transcorreu mais de 02 anos. Porém, nesses 02 anos e 01 mês, tivemos aproximadamente 03 meses de suspensão do processo (entre 18.06.2014 e 03.10.2014). Nesse período de três meses o prazo de prescrição FICOU SUSPENSO, nos termos do art. 89, §6º da Lei 9.099/95. Assim, se descontarmos esses três meses, também não passou mais de 02 anos entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença recorrível, logo, não ocorreu a prescrição retroativa.

Assim, não ocorreu prescrição no presente caso.

Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA É A LETRA D.

QUESTÃO 63

Tony, a pedido de um colega, está transportando uma caixa com cápsulas que acredita ser de remédios, sem ter conhecimento que estas, na verdade, continham Cloridrato de Cocaína em seu interior. Por outro lado, José transporta em seu veículo 50g de Cannabis Sativa L. (maconha), pois acreditava que poderia ter pequena quantidade do material em sua posse para fins medicinais.

Ambos foram abordados por policiais e, diante da apreensão das drogas, denunciados pela prática do crime de tráfico de entorpecentes.

Considerando apenas as informações narradas, o advogado de Tony e José deverá alegar em favor dos clientes, respectivamente, a ocorrência de

A)  erro de tipo, nos dois casos. 


B)  erro de proibição, nos dois casos. 


C)  erro de tipo e erro de proibição. 


D)  erro de proibição e erro de tipo.

COMENTÁRIOS: No primeiro caso temos erro de tipo, previsto no art. 20 do CP, pois o agente praticou o fato típico por incidir em ERRO sobre um dos elementos do tipo penal (substância entorpecente), já que acredita que não se tratava de substância entorpecente, e sim de remédio.

No segundo caso tivemos erro de proibição, pois o agente sabia exatamente o que estava carregando, mas acreditava que sua conduta era lícita perante o Direito Penal, ou seja, trata-se de um erro sobre a existência ou limites da norma penal. Portanto, ERRO DE PROIBIÇÃO, nos termos do art. 21 do CP.

Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA É A LETRA C.

QUESTÃO 64

Gilson, 35 anos, juntamente com seu filho Rafael, de 15 anos, em dificuldades financeiras, iniciaram atos para a subtração de um veículo automotor. Gilson portava arma de fogo e, quando a vítima tentou empreender fuga, ele efetua disparos contra ela, a fim de conseguir subtrair o carro. O episódio levou o proprietário do automóvel a falecer. Apesar disso, os agentes não levaram o veículo, já que outras pessoas que estavam no local chamaram a Polícia.

Descobertos os fatos, Gilson é denunciado pelo crime de latrocínio consumado e corrupção de menores em concurso formal, sendo ao final da instrução, após confessar os fatos, condenado à pena mínima de 20 anos pelo crime do Art. 157, § 3o, do Código Penal, e à pena mínima de 01 ano pelo delito de corrupção de menores, não havendo reconhecimento de quaisquer agravantes ou atenuantes. Reconhecido, porém, o concurso formal de crimes, ao invés de as penas serem somadas, a pena mais grave foi aumentada de 1/6, resultando em um total de 23 anos e 04 meses de reclusão.

Considerando a situação narrada, o advogado de Gilson poderia pleitear, observando a jurisprudência dos Tribunais Superiores, em sede de recurso de apelação,

A)  a aplicação da regra do cúmulo material em detrimento da exasperação, pelo concurso formal de crimes. 


B)  a aplicação da pena intermediária abaixo do mínimo legal, em razão do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

C)  o reconhecimento da modalidade tentada do latrocínio, já que o veículo automotor não foi subtraído. 


D)  o afastamento da condenação por corrupção de menor, pela natureza material do delito.

COMENTÁRIOS: A defesa pode sustentar que a aplicação da pena deveria seguir o sistema do cúmulo material (somar as penas), e não o sistema da exasperação, pois o sistema da exasperação, aqui, se mostrou PREJUDICIAL ao acusado, devendo ser adotado o cúmulo material (chamado “cúmulo material benéfico”), nos termos do art. 70, § único do CP.

Não há que se falar em latrocínio tentado, nos termos do entendimento do STF (súmula 610 do STF), pois apesar de não ter ocorrido a subtração, o resultado morte ocorreu. Logo, latrocínio consumado.

Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA É A LETRA A.

QUESTÃO 65

Daniel foi autor de um crime de homicídio doloso consumado em desfavor de William. Após a denúncia e ao fim da primeira fase do procedimento bifásico dos crimes dolosos contra a vida, Daniel foi pronunciado. Inconformado, o advogado do acusado interpôs o recurso cabível, mas o juiz de primeira instância, ao realizar o primeiro juízo de admissibilidade, negou seguimento ao recurso. Novamente inconformado com a decisão, o defensor de Daniel impetrou nova medida.

Considerando a situação narrada, assinale a opção que indica o recurso interposto da decisão de pronúncia e a medida para combater a decisão que denegou o recurso anterior, respetivamente.

A)  Apelação e Recurso em Sentido Estrito.

B) Recurso em Sentido Estrito e novo Recurso em Sentido Estrito.

C) Recurso em Sentido Estrito e Carta Testemunhável.

D)  Apelação e Carta Testemunhável.

COMENTÁRIOS: O primeiro recurso interposto foi o RESE (recurso em sentido estrito), nos termos do art. 581, IV do CPP.

Quanto à segunda decisão, o recurso interposto foi a carta testemunhável, nos termos do art. 639, I do CPP.

Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA É A LETRA C.

QUESTÃO 66

Fagner, irmão de Vitor, compareceu à Delegacia e narrou que foi vítima de agressões que lhe causaram lesão corporal de natureza leve. Afirmou Fagner, em sede policial, que Vitor desferiu um soco em seu rosto, deixando a agressão vestígios, mas esclareceu que não necessitou de atendimento médico. Apesar de demonstrar interesse inequívoco em ver seu irmão responsabilizado criminalmente pelo ato praticado, não assinou termo de representação formal, além de não realizar exame de corpo de delito. Vitor foi denunciado pela prática do crime do Art. 129, § 9o, do Código Penal.

Durante a instrução, Fagner não foi localizado para ser ouvido, não havendo outras testemunhas presenciais. Vitor, em seu interrogatório, contudo, confirmou que desferiu um soco no rosto de seu irmão. Em relação aos documentos do processo, consta apenas a Folha de Antecedentes Criminais do acusado.

Considerando apenas as informações narradas na hipótese, assinale a afirmativa correta.

A)  O processo deve ser extinto sem julgamento do mérito, pois a representação do ofendido necessariamente deve ser expressa e formal. 


B)  Não existe prova da materialidade, pois, quando a infração penal deixa vestígios, o exame de corpo de delito é indispensável, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

C) Não existe prova da materialidade, pois o Código de Processo Penal apenas admite o exame de corpo de delito direto. 


D)  Existe prova da materialidade, pois o Código de Processo Penal admite a figura do exame de corpo de delito indireto e este ocorreu no caso concreto.

COMENTÁRIOS: Primeiramente, o processo não deve ser extinto, pois houve representação da vítima, ainda que verbal. A representação pode ser feita de forma verbal ou escrita, nos termos do art. 39 do CPP.

Com relação à necessidade do exame de corpo de delito, o art. 158 do CPP estabelece que nos crimes que deixam vestígios, a realização do exame de corpo de delito é indispensável, não podendo ser suprida pela confissão do acusado. Caso não seja mais possível a realização do exame, é possível a comprovação da materialidade do crime por meio de outras provas, mas não unicamente pela confissão do acusado.

Ainda se poderia argumentar que se trata de infração de menor potencial ofensivo, logo, estaria dispensado o exame de corpo de delito, nos termos do art. 77, §1º da Lei 9.099/95. Todavia, neste caso, a materialidade deveria estar comprovada por boletim médico ou prova equivalente, o que não havia.

Logo, a materialidade do delito não foi devidamente comprovada.

Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA É A LETRA B.

QUESTÃO 67

Em 23 de novembro de 2015 (segunda feira), sendo o dia seguinte dia útil em todo o país, Técio, advogado de defesa de réu em ação penal de natureza condenatória, é intimado da sentença condenatória de seu cliente. No curso do prazo recursal, porém, entrou em vigor nova lei de natureza puramente processual, que alterava o Código de Processo Penal e passava a prever que o prazo para apresentação de recurso de apelação seria de 03 dias e não mais de 05 dias. No dia 30 de novembro de 2015, dia útil, Técio apresenta recurso de apelação acompanhado das respectivas razões.

Considerando a hipótese narrada, o recurso do advogado é

A)  intempestivo, aplicando-se o princípio do tempus regit actum (o tempo rege o ato), e o novo prazo recursal deve ser observado.

B)  tempestivo, aplicando-se o princípio do tempus regit actum (o tempo rege o ato), e o antigo prazo recursal deve ser observado.

C)  intempestivo, aplicando-se o princípio do tempus regit actum (o tempo rege o ato), e o antigo prazo recursal deve ser observado.

D)  tempestivo, aplicando-se o princípio constitucional da irretroatividade da lei mais gravosa, e o antigo prazo recursal deve ser observado.

COMENTÁRIOS: Pelo princípio do tempus regit actum, a lei processual penal tem aplicação imediata aos processos em curso, mas só se aplica aos ATOS PROCESSUAIS FUTUROS, ou seja, não se aplica àqueles que já foram realizados, nos termos do art. 2º do CPP.

No caso do recurso, como o prazo recursal já havia se iniciado antes da entrada em vigor da lei nova, esse prazo será regido pela lei antiga (que vigorava quando o prazo começou a fluir).

Assim, a lei processual nova só se aplica aos prazos recursais FUTUROS, não àqueles que já se iniciaram antes de sua vigência.

Assim, considerando o prazo antigo (05 dias), o recurso é tempestivo, pois o prazo findou em 28.11.2015, que foi sábado, sendo prorrogado até dia 30.11.2015, dia útil seguinte.

Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA É A LETRA B.

QUESTÃO 68

Durante audiência de instrução e julgamento em processo em que é imputada a José a prática de um crime de roubo majorado pelo concurso de agentes, Laís e Lívia, testemunhas de acusação, divergem em suas declarações. Laís garante que presenciou o crime e que dois eram os autores do delito; já Lívia também diz que estava presente, mas afirma que José estava sozinho quando o crime foi cometido. A vítima não foi localizada para prestar depoimento.

Diante dessa situação, poderá o advogado de José requerer

A)  a realização de contradita das testemunhas.

B)  a realização de acareação das testemunhas. 


C)  a instauração de incidente de falsidade. 


D)  a suspensão do processo até a localização da vítima, para superar divergência.

COMENTÁRIOS: O Juiz, neste caso, deve proceder à acareação das testemunhas, em razão dos depoimentos conflitantes, nos termos do art. 229 do CPP.

Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA É A LETRA B.

QUESTÃO 69

Ricardo foi denunciado, perante a 1a Vara Criminal de determinada cidade, pela prática de crime de associação para o tráfico com mais 04 outros indivíduos, destacando a denúncia o local, o período e a existência de outros indivíduos não identificados, integrantes da mesma associação. Foi condenado em primeira instância e foi mantida a prisão preventiva, apresentando a defesa recurso de apelação.

No dia seguinte da condenação, na cadeia, Ricardo vem a ser notificado em razão de denúncia diversa oferecida pelo Ministério Público, agora perante a 2a Vara Criminal da mesma cidade, pela prática do mesmo crime de associação para o tráfico, em iguais período e local da primeira denúncia, mas, dessa vez, foram denunciados também os indivíduos não identificados mencionados no primeiro processo.

Ricardo, então, entra em contato com seu advogado, informando da nova notificação.

Considerando a situação narrada, caberá ao advogado de Ricardo apresentar exceção de

A)  litispendência. 


B)  coisa julgada. 


C)  incompetência. 


D)  ilegitimidade.

COMENTÁRIOS: Neste caso, Ricardo está sendo duplamente processado pelo mesmo fato, estando ambas as ações penais ainda em curso, pois na primeira ação penal, embora tenha havido condenação, houve recurso da defesa, ainda não julgado, logo, não ocorreu o trânsito em julgado.

Assim, a defesa deverá apresentar exceção de litispendência, nos termos do art. 95, III do CPP.

Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA É A LETRA A.  

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Prof. Renan Araujo

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