Texto extraído do meu livro DIREITO SUMULAR TST
ESQUEMATIZADO, 3ª ed, 2013, Ed. Saraiva.
SÚMULA N. 85 I. A compensação II. O acordo III. O mero não IV. A prestação V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime |
A Súmula n. 85 do TST, relacionada à compensação de jornada, obteve nova redação por meio da Resolução n. 174/2011 do
TST publicada no DEJT nos dias 27, 30 e 31.05.2011.
Em primeiro lugar,
destaca-se que a jornada de trabalho-padrão da CRFB/88, descrita no art. 7º,
XIII, não pode ser (…)
superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a
compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção
coletiva de trabalho.
Assim, trabalha-se
em regra 8 (oito) horas diárias de segunda a sexta-feira
e 4 (quatro) horas no sábado,
respeitando-se, portanto, a jornada semanal de 44 (quarenta e quatro) horas.
Porém, sabe-se que
muitas empresas não funcionam aos sábados, ou seja, este dia não é útil para a
maioria da população. Visando proporcionar a realização da jornada de 44
(quarenta e quatro) horas semanais apenas durante a semana, previu o
constituinte a possibilidade de compensação da jornada, diluindo-se as 4 (quatro) horas, que
seriam trabalhadas no sábado, pelos dias úteis da semana. Grande parte dos
empregados labora uma hora a mais de segunda a quinta para folgar no sábado.
Tem-se, assim, a compensação da
jornada.
O texto
constitucional faz referência a acordo ou convenção coletiva para fins de compensação de
horários e redução da jornada. Diante dessa redação, surgiu a dúvida a respeito
do tipo de acordo que poderia ser
celebrado, se particular ou coletivo. Com relação à convenção, já restava claro que essa deveria ser coletiva. A dúvida surgiu
com relação ao acordo, pois, segundo as normas redacionais, se fosse coletivo,
o texto legal falaria em acordo e convenção coletivos, fazendo-se alusão aos dois
substantivos. Dessa forma, passou-se a entender que o acordo poderia ser particular,
ou seja, entre empregador e empregado.
Esse foi o
entendimento do TST, descrito no inc. I da súmula em comento. Para fins de
compensação de horários dentro da mesma semana, ou seja, compensação semanal, poderá o acordo
ser particular, pois essa situação é benéfica ao empregado, que não irá trabalhar no
sábado, tendo mais um dia para seus afazeres particulares ou lazer. Se pode ser
feito de forma particular, é claro que o acordo também poderá ser coletivo, por
trazer maior segurança aos direitos trabalhistas. Quem pode o mais (realizar compensação por
acordo individual) pode o menos (acordo coletivo).
Ainda a respeito da
compensação, a análise do inc. II da súmula demonstra a presunção legal de que as disposições contidas em norma coletiva encontram-se em posição hierarquicamente superior às individuais,
tornando as disposições desta última inválidas.
Assim, havendo
acordo individual de compensação de jornada entre João e seu empregador, aquele
somente será válido caso inexista norma coletiva (acordo coletivo ou convenção coletiva) dispondo o
contrário, ou seja, proibindo a compensação nas situações por ela abarcadas.
Existindo, por exemplo, acordo coletivo entre o Sindicato dos Metalúrgicos de
São Paulo e a Empresa X negando a possibilidade de qualquer tipo de
compensação de jornada, nenhum efeito jurídico advirá de um acordo firmado por
João e a referida empresa.
Presume-se que a
norma coletiva efetiva com maior segurança
os direitos trabalhistas, por não se considerar o sindicato um ente hipossuficiente, como
ocorre com o empregado em relação ao empregador.
Passando-se à
análise do inc. III da súmula ora comentada, inicia-se afirmando que o Tribunal
Superior do Trabalho aceita o acordo individual de compensação de jornada tácito, ou seja, aquele que
começa a ser realizado sem oposição do empregador. Se o empregado, por conta
própria, passa a trabalhar uma hora a mais de segunda a quinta e a não
trabalhar no sábado sem oposição do empregador,
tornando-se tal ato habitual, estará tacitamente autorizada a compensação de
jornada. Assim, não fará jus o empregado à
percepção da remuneração das horas trabalhadas acima das 8 (oito) diárias como
extras, por não estar trabalhando aos sábados, bem como não poderá o empregador
aplicar qualquer penalidade pela ausência do obreiro naquele dia.
É importante ainda
frisar que, embora não sendo atendidos os requisitos legais para a compensação de jornada, o empregador não
precisará pagar as horas extraordinárias, mas apenas o adicional, caso a
jornada semanal não ultrapasse 44 horas. Assim, se João trabalhar 9 horas por
dia, de segunda a quinta-feira e folgar no sábado, mesmo sem acordo de
compensação de jornada, não estará o empregador obrigado a pagar uma hora por
dia, acrescida do adicional de horas extras, pois, ao final da semana,
respeitou-se a jornada máxima de 44 horas. Caberá ao trabalhador perceber
apenas o adicional respectivo, o que significa dizer que, sendo a hora normal
R$ 10,00 e o adicional R$ 5,00 (50% da hora normal), o trabalhador não receberá
R$ 15,00 por cada hora excedente de segunda a quinta-feira, e sim apenas o
adicional de R$ 5,00. Mostra-se totalmente correto o entendimento, pois, se
contrário, importaria enriquecimento
sem causa
do obreiro, que receberia pelas horas (e como extras) sem a respectiva
contraprestação, já que não trabalha aos sábados.
Destaca
o inc. IV que a realização de horas extras habituais
descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Em primeiro lugar,
destaca-se que a compensação de jornada, em especial, a semanal, é benéfica
ao empregado, pois trabalha-se um pouco mais a cada dia da semana para
descansar no sábado. Em razão da inexistência de prejuízo ao empregado, aceita-se
o surgimento do instituto até de forma tácita. Em segundo lugar, o
trabalho em jornada extraordinária é tão somente exceção, por ser maléfico
ao empregado. Apesar de a remuneração alcançar patamar superior, a prestação de
horas extras não deve ser realizada, pois aumenta tanto o acúmulo de toxinas no organismo
quanto o cansaço, bem como a possibilidade de acidentes e, por fim, aumenta o
desemprego, por impedir a contratação de novos empregados.
Tomando
por base tais ideias, o TST entendeu por bem considerar inexistente o acordo de
compensação de jornada quando o empregado laborar em jornada extra. Como
consequência prática, todo e qualquer trabalho realizado em jornada superior à
legal, seja a diária ou a semanal, será remunerada com o adicional respectivo.
Porém, o pagamento não se dará de maneira uniforme para todas as situações.
Ultrapassado o limite semanal de 44 horas, as excedentes serão pagas acrescidas
do adicional de pelo menos 50%. Já as horas extraordinárias, prestadas durante
a semana e que seriam utilizadas para a compensação com o sábado, serão pagas
apenas com o adicional de pelo menos 50%. Aclarando o assunto, se a hora normal
do obreiro vale R$ 10,00, as horas que excederem 44 semanais serão pagas com o
valor mínimo de R$ 15,00 (valor da hora normal acrescido de 50%) e aquelas que
excederem a jornada diária, mas que seriam utilizadas para a compensação, serão
acrescidas em R$ 5,00 (adicional de 50%).
Esse
entendimento é bastante criticado pela doutrina, pois apresenta situação
benéfica àquele que descumpriu o acordo de compensação de jornada
e impôs trabalho excessivo ao empregado. A situação é benéfica ao empregador, pois
a remuneração abarca apenas o adicional. Nos termos do ensinamento de FRANCISCO
ANTÔNIO DE OLIVEIRA, não
nos parece razoável minimizar o comportamento daquele que não deu cumprimento
ao contrato e impôs carga maior de trabalho, com concentração de toxinas,
premiando com o pagamento apenas do adicional. Descumprido o contrato firmado
para a compensação de horas, razoável é que o empregador pague o excesso com
horas extras. O patrimônio do trabalhador é a sua higidez.
Por fim, o inc. V,
inserido por meio da Resolução n. 174/2011, após revisão da jurisprudência
realizada pelo TST no mês de maio de 2011, afirmando que o sistema de
compensação de jornada denominado banco de horas, previsto no art. 59, § 2º da CLT,
somente pode ser instituído por negociação coletiva, isto é, acordo coletivo de
trabalho ou convenção coletiva de trabalho. A necessidade decorre da situação
maléfica que em tese pode ser criada pelo sistema, já que o empregado trabalha
em jornada superior e não recebe as horas extraordinárias, além de compensar
aquelas em período razoavelmente longo até 1 ano , prazo que pode ser
reduzido, nunca aumentado. Tais particularidades geram a necessidade de
intervenção sindical, evitando-se a imposição do sistema sem qualquer
contraprestação ao obreiro.
Olá, tudo bem? Hoje responderemos ao questionamento sobre a constitucionalidade das emendas de redação e…
Neste artigo você encontrará um resumo do Transtorno de Personalidade Esquizotípica, pertencente ao tópico de…
Olá, pessoal, tudo bem? As funções essenciais à justiça estarão em pauta hoje no nosso…
Confira quais são os hospitais de lotação! Iniciais de até R$ 17,9 mil! O edital…
Neste artigo você encontrará um resumo do Transtorno de Personalidade Evitativa, pertencente ao tópico de…
Olá, pessoal, tudo bem? Hoje vamos falar sobre controle de constitucionalidade. Dada a proximidade da…
Ver comentários
Só uma dúvida, não entendi por quê a crítica ao entendimento do TST expresso no inciso IV da súmula. pelo que eu entendi no caso do inciso IV o TST está aplicando uma penalidade sim ao empregador. veja só: imagine a situação do empregado que trabalha em regime de compensação semanal: de segunda a quinta ele trabalha 9h, na sexta 8h e não trabalha no sábado (totalizando 44 semanais). Se o empregador colocar esse trabalhador para fazer 9h de segunda a sexta e ainda fazer 4h no sábado em tese ele estará fazendo 5h horas extras (extrapolando a jornada semanal) de modo que seria devido a ele 5h extras acrescidas do adicional de 50%. Sendo que de acordo com o entendimento da súmula o acordo de compensação estaria descaracterizado e o empregador deveria ainda pagar o adicional de 50% sobre as 1h que ele trabalhou de segunda a quinta além do limite diário. no final das contas o trabalhador sai no lucro pois vai receber 5h que ultrapassam as 44 semanais acrescidas do adicional + o adicional das horas da segunda a quinta que estão dentro das 44.
agora imagine o trabalhador normal que trabalha 8h de segunda a sexta e 4h no sábado. Se o empregador colocar esse cara pra trabalhar de segunda a sexta 9h por dia no final do mês ele vai ter de pagar 5h extras mais adicional E SÓ !!!!!
em resumo: os dois trabalhadores vão trabalhar de de segunda a sexta 9h por dia e 4h no sábado sendo que o primeiro vai receber mais que o primeiro. Pra mim o entendimento do TST foi mal elaborado pois prioriza sem razão o empregado que trabalha em regime de compensação de jornada mas que no final das contas faz a mesma jornada de um trabalhador normal.
ou seja, a minha crítica é contrária a que vocês expuseram.
por favor professor, dê uma luz!! faz tempo que eu estou tentando entender essa súmula !!!!
Prezado Dr. Bruno,
Gentileza esclarecer, no caso de descaracterização do acordo de compensação de jornada, devido à prestação habitual de horas extras, o adicional é devido somente quando a jornada diária ultrapassa a 8ª hora, ou quando o trabalhador pega serviço na metade de um dia e larga na manhã do outro, o adicional é devido além da 8ª hora até a 12ª?
acordo ou convenção
Q ROLO
Caro Marcelo Franca, no seu 2º exemplo, o empregado trabalhando 9:00 hs diárias de 2ª a 6ª feira e 04:00 h no sábado, cumprindo jornada semanal de 49:00 hs, logo, 5:00 hs extras que serão pagas integralmente. Não haverá incidência da regra da Súmula 85-IV do TST, pois neste caso, não houve o evento "compensação". O empregado trabalhou todos os dias da semana e descansou no Domingo. Só se pode falar em acordo de compensação quando ha folga compensatória dentro da semana, esta folga pode ser em qualquer dia da semana de 2ª a sábado, obviamente.
Não confundir Acordo de Compensação com Banco de Horas. São institutos diferentes e produzem direitos e obrigações distintos.
Parabéns Dr Bruno! Muito esclarecedora sua matéria sobre este assunto. Estava procurando algo claro para melhor entender esta súmula e esta sua publicação foi excelente.
Sds.