Texto extraído do meu livro DIREITO SUMULAR TST
ESQUEMATIZADO, 3ª Ed, 2013, Editora Saraiva.
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SÚMULA N. 228 A partir de 9 de |
A Súmula n. 228 do TST, relacionada à
base de cálculo do adicional de insalubridade, obteve nova redação por meio da Resolução n. 148/2008,
publicada no DJ nos
dias 04 e 07.07.2008 e republicada nos dias 08, 09 e 10.07.2008, que atualmente
está suspensa por determinação do STF, mas o seu estudo é muito importante,
pois traz informações necessárias ao estudo do adicional de insalubridade.
A alteração do
conteúdo da súmula deu-se para adequar o entendimento do TST à Súmula Vinculante n. 4 do STF, cuja redação é a
seguinte: salvo
nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como
indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado,
nem ser substituído por decisão judicial.
A redação anterior
da súmula sob comento afirmava que o percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário
mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo as hipóteses previstas na Súmula
n. 17. A Súmula n.
17,
já comentada, que mandava calcular o adicional de insalubridade sobre o salário profissional, quando houver,
resta cancelada.
Parecia que, após a
edição da Súmula Vinculante n. 4 do STF, não haveria mais
que se discutir se a base de cálculo do adicional em
referência é o salário mínimo, o salário mínimo profissional ou o salário-base.
O entendimento da Súmula n. 228 do
TST afirma
que a base de cálculo é o salário básico, salvo norma mais favorável criada por negociação coletiva ou norma
empresarial.
Com isso, equiparou-se
a base de cálculo do adicional em estudo à do adicional de periculosidade,
pondo fim à diferença injustificável antes existente. Porém, a base de cálculo
do adicional de periculosidade dos eletricitários ainda difere da situação aqui analisada, sendo
descrita na Súmula n. 191, já comentada
nesse trabalho.
Lembre-se de que a
base de cálculo do adicional de insalubridade, servindo também para o de
periculosidade, somente não será o salário-base se houver norma mais protetiva, pois, nos termos do princípio da
proteção, as
normas mais favoráveis são de incidência obrigatória.
Contudo, o dilema
acerca da questão continua sem solução, tendo em vista que a Confederação
Nacional da Indústria ingressou com Reclamação
(n. 6.266) perante o Supremo Tribunal
Federal,
questionando a redação da súmula sob comento, que impõe base de cálculo sem autorização legal.
O Ministro-Presidente
do STF, Min. Gilmar Mendes, deferiu liminar na referida reclamação, para suspender a aplicação da Súmula n. 228/TST na
parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional
de insalubridade,
conforme transcrição integral abaixo:
DECISÃO: Trata-se de reclamação, com
pedido de liminar, ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria CNI, em
face da decisão proferida pelo Plenário do Tribunal Superior do Trabalho (TST)
que editou a Resolução n. 148/2008 e deu nova redação ao verbete n. 228 da
Súmula daquele Tribunal (Súmula n. 228/TST), nos seguintes termos:
ADICIONAL
DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da
publicação da Súmula Vinculante n. 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional
de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais
vantajoso fixado em instrumento coletivo.
Em síntese, a título de plausibilidade jurídica do
pedido (fumus
boni iuris), a
reclamante sustenta que a nova redação da Súmula n. 228/TST conflita com a
Súmula Vinculante n. 4 desta Corte, ao fixar o salário básico como base de
cálculo do adicional de insalubridade. No que tange à urgência da pretensão
cautelar (periculum in mora), a reclamante alerta para a gravíssima insegurança
jurídica, além de reflexos danosos e irreparáveis para os empregadores
representados pela CNI e a proliferação incontinenti de ações, já passíveis
de ajuizamento desde a publicação da Resolução do Tribunal Superior do Trabalho
n. 148/2008, que dá nova redação à Súmula n. 228 (fl. 08). Passo a decidir. O
art. 7º da Lei n. 11.417, de 19 de dezembro de 2006, dispõe que da decisão
judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula
vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao
Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis
de impugnação. À primeira vista, a pretensão do reclamante afigura-se
plausível no sentido de que a decisão reclamada teria afrontado a Súmula
Vinculante n. 4 desta Corte: Salvo nos casos previstos na Constituição, o
salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem
de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.
Com efeito, no julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante n. 4
(RE 565.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.4.2008 Informativo n. 510/STF), esta Corte
entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com
base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio
de lei ou convenção coletiva. Dessa forma, com base no que ficou decidido no RE
565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante n. 4, este Tribunal entendeu que não é
possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como
indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que
regule o adicional de insalubridade. Logo, à primeira vista, a nova redação
estabelecida para a Súmula n. 228/TST revela aplicação indevida da Súmula
Vinculante n. 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo
salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa.
Ante o exposto, defiro a medida liminar para suspender a
aplicação da Súmula n. 228/TST na parte em que permite a utilização do salário
básico para calcular o adicional de insalubridade. Comunique-se, com urgência, e, no mesmo ofício,
solicitem-se informações. Após, abra-se vista dos autos à Procuradoria-Geral da
República (RI/STF, art. 160). Publique-se. Brasília, 15 de julho de 2008.
Ministro
GILMAR MENDES Presidente (art. 13, VIII, RI/STF).
Posteriormente, o
Ministro manteve o mesmo posicionamento nas Reclamações ns. 6.275 e 6.277.
As decisões
referidas, ao suspenderem a aplicação de parte da Súmula n. 228 do TST, criaram
um vácuo, no qual diversas dúvidas começaram a florescer. Se não podem ser
aplicados o salário mínimo e o salário básico como base de cálculo do
adicional, qual deve ser tal base?
A resposta foi
fornecida pelo próprio Supremo Tribunal Federal, que passou a afirmar que o
salário mínimo deve ser utilizado até que sobrevenha lei instituindo outra base
de cálculo. Percebe-se que a súmula do TST foi suspensa em parte, pois
propugnava uma base de cálculo sem preceito legal. Contudo, como a inércia
legislativa não pode prejudicar o trabalhador que labora em ambiente insalubre,
optou o STF por tal saída. Enquanto não for editada lei estipulando nova base
de cálculo, será utilizado o salário mínimo a que alude o art. 76 da CLT,
conforme redação antiga da Súmula n. 228 do Colendo Tribunal Superior do
Trabalho.
Decisão acerca da
matéria foi proferida em 14.10.2009, pelo Ministro Carlos Ayres Britto, em sede
liminar na Reclamação n. 9.108. Nos termos da decisão liminar, No caso, tenho como
presentes os requisitos necessários à concessão da medida liminar. É que a
autoridade reclamada parece, de fato, haver substituído o parâmetro legal para
o cálculo do adicional de insalubridade. Sucede que, em face do vácuo
legislativo, o reclamado parece haver adotado justamente a providência vedada
pela parte final da Súmula Vinculante n. 4. Em outras palavras, o juízo
reclamado substituiu, por decisão judicial, a base de cálculo legalmente
definida para o adicional de insalubridade.
Em
síntese, atualmente impera o salário mínimo como base de cálculo para o
adicional de insalubridade. Porém, tal situação, apesar de conflitar com a
Súmula Vinculante n. 4 do STF, somente perdurará até que seja editada lei
prevendo nova base, que não poderá ser o salário mínimo, ou seja, poderá até
ser o salário básico, como quis o TST por meio de sua súmula.