Comentários às questões de Direito Administrativo do TJ-SP (188º)

Oi, turma!
Vamos corrigir as questões de Dir. Administrativo da prova do 188º Concurso para a Magistratura Bandeirante?

91. É correto afirmar, com relação aos bens públicos, que
(A) o uso exclusivo por particular só pode ter por objeto os dominicais e os de uso especial.
(B) os de uso comum podem ser objeto de uso exclusivo por particular a título oneroso ou gratuito e, desde que previamente desafetados, podem ser alienados.
(C) os de uso comum podem ser objeto de uso exclusivo por particular a título gratuito ou oneroso, mas não podem perder o caráter de inalienabilidade.
(D) o uso exclusivo por particular pode ter por objeto os de uso comum, desde que a título oneroso e mediante prévia desafetação.

Sugestão de resposta: Letra “B”.

Breves comentários – os bens de uso comum do povo são aqueles que, por determinação legal ou em razão de sua própria natureza, podem ser utilizados por qualquer indivíduo, sem a necessidade de consentimento individualizado por parte do Poder Público, tais como rios, estradas, ruas e praças. Não obstante, a Administração, no exercício do seu poder de polícia, pode restringir ou até mesmo impedir o uso dessa espécie de bem, desde que seja em razão do interesse público. A título de exemplo, podemos citar a interdição de uma via pública em decorrência da eminência de desabamento de um edifício. Via de regra, a utilização dos bens de uso comum do povo é gratuita, mas é possível a exigência de uma contraprestação (remuneração), como ocorre com a cobrança de pedágio pelo uso de uma estrada.
Quando o bem público deixa de ser utilizado com finalidade pública, ocorre a sua desafetação. Os bens públicos dominicais são bens desafetados (exemplo: sucata de veículo oficial).
Um bem que se encontre afetado a uma finalidade pública pode vir a ser desafetado e vice-versa. Por exemplo: um prédio público onde funciona uma repartição oficial (bem afetado) pode vir a ser desocupado (desafetado). Por outro lado, um prédio que estava desocupado (desafetado) pode vir a ser ocupado por uma repartição pública (afetado). Contudo, alguns bens de uso comum, pela sua própria natureza, não podem ser desafetados; é o caso de mares e rios.
A afetação e a desafetação são importantes em relação à possibilidade de alienação de um bem público, uma vez que os bens afetados são inalienáveis enquanto conservarem a destinação pública. Caso a Administração pretenda se desfazer de bens de uso comum do povo ou de bens de uso especial, deverá antes desafetá-los. Com a desafetação, tais bens serão considerados bens dominicais, passando a ser possível a sua alienação.
Sobre o tema, destaco o seguinte julgado do Tribunal Bandeirante: “Todo aquele que satisfizer as exigências legítimas da Administração tem direito a utilizar-se dos bens de uso comum do povo e dos bens de uso especial destinados ao público.” (RDP 15/212)

92. É correto afirmar que a chamada desapropriação indireta
(A) difere da desapropriação por utilidade pública, embora também fundada em decreto da entidade expropriante, por ser a respectiva ação judicial promovida pelo proprietário ou possuidor e não pelo Poder Público.
(B) decorre de apossamento administrativo cuja licitude se funda no princípio da intangibilidade da obra pública e na supremacia do interesse público.
(C) decorre da aplicação do princípio da intangibilidade da obra pública a uma situação originada de ato ilícito indenizável praticado pela Administração contra o proprietário ou possuidor.
(D) não dispensa o cumprimento das exigências previstas no artigo 34 do Decreto-lei no 3.365/41 para o levantamento do valor indenizatório depositado em juízo.

Sugestão de resposta: Letra “C”.

Breves comentários – desapropriação indireta é a aquela que se processa sem observância do procedimento legal, ou seja, quando o Poder Público se apropria de bem particular, sem observar a fase declaratória e sem que haja indenização prévia. Há quem entenda que também configuram casos de desapropriação indireta as situações em que a Administração, a pretexto de estabelecer servidões ou criar limitações administrativas, acaba por esvaziar totalmente o conteúdo econômico da propriedade. Como, a rigor, os citados institutos somente podem afetar parcela do direito de propriedade, a solução para tal esvaziamento seria a mesma dos demais casos de desapropriação indireta, resolvendo-se a questão no pagamento de perdas e danos pelo Poder Público.
Nos termos da jurisprudência do TJSP, AI 990100537601/SP, o art. 34, do DL nº 3.365/1941 não se aplica às desapropriações indiretas, o que torna a assertiva de letra “D” falsa.

93. O princípio da autotutela administrativa é decorrência do princípio da legalidade e, a seu respeito, é correto afirmar:
(A) a anulação do ato administrativo ilegal pela própria Administração não depende de provocação do interessado e não gera responsabilidade administrativa perante terceiros.
(B) a anulação do ato administrativo ilegal pela própria Administração está imune ao controle jurisdicional.
(C) verificada a ilegalidade do ato, a Administração pode optar entre a anulação e a revogação, conforme a conveniência de produção de efeitos ex tunc ou ex nunc, respectivamente.
(D) a anulação do ato administrativo que tenha produzido efeitos no campo dos interesses individuais não prescinde de prévio contraditório que garanta o exercício da defesa da legitimidade do ato por aqueles que serão por ela atingidos.

Sugestão de resposta: Letra “D”.

Breves comentários – a autotutela envolve dois aspectos do controle interno (exercido pela própria Administração) dos atos administrativos:
i) o controle de legalidade – pelo qual a Administração Pública anula os atos ilegais, e
ii) o controle de mérito – pelo qual a Administração revoga os atos considerados inoportunos ou inconvenientes.
Consoante a doutrina informa, o princípio da autotutela encontra-se consagrado em duas súmulas do STF, editadas nos seguintes termos:
Súmula 346: “A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos”,
Súmula 473: “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

Embora a Administração tenha o dever de velar pela legalidade de seus atos, é importante que se diga que, além da legalidade, o ordenamento jurídico também prestigia outros princípios como a segurança jurídica e a estabilidade das relações jurídicas. Nesse sentido, a jurisprudência do STF e do STJ é pacífica no sentido de que a anulação de atos administrativos ilegais pela Administração no exercício da autotutela, quando puder resultar em prejuízos ao administrado, deve ser precedida do devido processo administrativo, em que sejam asseguradas as garantias do contraditório e da ampla defesa.

94. Com relação ao processo disciplinar, é correto afirmar:
(A) demonstrado em juízo o abuso de poder ou o desvio de finalidade, a pena aplicada pela Administração não pode ser substituída, mas anulada por decisão judicial.
(B) é vedado à Administração, diante do princípio da legalidade estrita e da tipicidade do ilícito disciplinar, eleger uma pena aplicável dentre duas ou mais cominadas para determinada infração.
(C) a pena aplicável pela Administração é aquela prevista em lei e só pode ser substituída por decisão judicial.
(D) a Administração tem discricionariedade para eleger entre duas ou mais penas legalmente previstas, e o Judiciário pode substituir por outra a pena aplicada, caso demonstrada a prática de abuso de poder ou desvio de finalidade.

Sugestão de resposta: Letra “A”.

Breves comentários – como se sabe, o controle jurisdicional do processo administrativo restringe-se à verificação da regularidade do procedimento e da legalidade do ato administrativo, sendo vedada ao Poder Judiciário qualquer incursão no mérito administrativo, no intuito de se aferir a conveniência e oportunidade dos atos.

95. As competências públicas revelam-se em duas faces, poder e dever, e
(A) seu efetivo exercício pode ser transferido pelo titular a outro órgão ou agente de igual ou superior nível hierárquico, sem possibilidade de retomada e desde que a lei o preveja.
(B) como são estabelecidas com caráter de instrumentalidade para cumprir o interesse público, podem ser modificadas de acordo com o juízo de conveniência e oportunidade do superior hierárquico.
(C) seu efetivo exercício pode ser delegado do superior hierárquico ao subordinado, com possibilidade de retomada pelo delegante e desde que a lei o preveja.
(D) não exercidas pelo titular no prazo legal, devem ser avocadas por agente de igual ou superior nível hierárquico.

Sugestão de resposta: Letra “C”.

Breves comentários – conforme entendimento majoritário, é possível enumerar as seguintes características das competências públicas:
i) é de exercício obrigatório pelos órgãos e agentes públicos, uma vez que se trata de um poder-dever;
ii) é irrenunciável (ou inderrogável), seja pela vontade da Administração, seja por acordo com terceiros, pois é estabelecida em razão do interesse público (princípio da indisponibilidade do interesse público);
iii) é intransferível, não podendo ser objeto de transação ou acordo que vise a repassá-la a outra pessoa. Cuidado, pois a delegação de competência não implica transferência de sua titularidade, mas mera autorização para o exercício de certas atribuições não exclusivas da autoridade delegante, que poderá, a qualquer tempo, revogar a delegação;
iv) é imodificável por ato do agente, quando tiver sido fixada pela lei ou pela Constituição, de forma que só tais normas poderão alterá-la;
v) é imprescritível, ou seja, ainda que não utilizada por muito tempo, o agente continua competente;
vi) é improrrogável, salvo disposição expressa prevista em lei, o que quer dizer que, via de regra, o agente incompetente não passa a ser competente pelo simples fato de ter praticado o ato ou de ter sido o primeiro a tomar conhecimento dos fatos que motivariam a sua prática.

A delegação de competência é o fenômeno pelo qual um órgão administrativo ou um agente público transfere a outros órgãos ou agentes públicos, nos termos da lei (ou da Constituição Federal) a execução de parte das funções que lhes foram originalmente atribuídas. Como regra, a delegação é feita para órgão ou agente de plano hierárquico inferior. Porém, a doutrina mais moderna entende admissível a delegação fora da linha hierárquica, quando justificadamente necessário.

96. Sobre o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, que informa a licitação, pode-se afirmar que ele
(A) não tem natureza absoluta, e sua observância poderá ser dispensada quando se faça necessário para assegurar a escolha da proposta mais vantajosa pela Administração.
(B) deve ser observado com mitigação do formalismo de modo a possibilitar que sejam superados eventuais vícios formais que não importem prejuízo ao interesse coletivo ou aos demais licitantes.
(C) tem natureza absoluta e deve ser observado em consonância com o formalismo estrito que caracteriza o procedimento licitatório.
(D) significa a inexistência de discricionariedade administrativa na licitação, dado que as cláusulas e condições da convocação são estabelecidas em lei.

Sugestão de resposta: Letra “B”.

Breves comentários – o princípio da vinculação ao instrumento convocatório da licitação foi mencionado pelo art. 3º, da Lei nº 8.666/1993, mas seu sentido foi esclarecido pelo art. 41, segundo o qual “a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”. Portanto, o julgamento e a classificação das propostas deverão observar os critérios de avaliação constantes do edital, sendo vedadas estipulações negociais a esse respeito. Se a Administração Pública descumpre as regras contidas no instrumento convocatório, ao qual se encontra vinculada, o fato ensejará a nulidade do certame.
Especificamente em relação ao que pediu o enunciado da questão, orienta a Corte de Contas da União no acórdão nº 357/2015:
“No curso de procedimentos licitatórios, a Administração Pública deve pautar-se pelo princípio do formalismo moderado, que prescreve a adoção de formas simples e suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados, promovendo, assim, a prevalência do conteúdo sobre o formalismo extremo, respeitadas, ainda, as praxes essenciais à proteção das prerrogativas dos administrados.”

97. De acordo com a jurisprudência do STF e do STJ, é correto afirmar que o servidor em desvio de função
(A) tem direito às diferenças de vencimentos de um e outro cargo a título de indenização, mantido, porém, no cargo efetivo.
(B) não tem direito às diferenças de vencimentos de um e outro cargo, porque vedado ao Judiciário conceder equiparação ou aumento de vencimentos com base na isonomia.
(C) tem direito ao reenquadramento para o cargo exercido de fato e à remuneração correspondente a partir daquele ato.
(D) tem direito ao reenquadramento para o cargo exercido de fato, se houver previsão legal, além da remuneração correspondente a partir daquele ato e indenização correspondente às diferenças remuneratórias relativas ao período pretérito.

Sugestão de resposta: Letra “A”.

Breves comentários – a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o desvio de função não permite o reenquadramento, sob pena de afronta ao art. 37, inc. II, da Constituição da República, mas autoriza o recebimento de diferenças de remuneração para se evitar o enriquecimento ilícito da Administração.

Nesse sentido, anoto:

“Servidor público: firmou-se o entendimento do Supremo Tribunal, no sentido de que o desvio de função ocorrido em data posterior à Constituição de 1988 não pode dar ensejo ao reenquadramento. No entanto, tem o servidor direito de receber a diferença das remunerações, como indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado: precedentes” (AI 339.234-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 4.2.2005).

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. INDENIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. I. – O servidor público desviado de suas funções, após a promulgação da Constituição, não pode ser reenquadrado, mas tem direito ao recebimento, como indenização, da diferença remuneratória entre os vencimentos do cargo efetivo e os daquele exercido de fato. Precedentes. II. – A análise dos reflexos decorrentes do recebimento da indenização cabe ao juízo de execução. III. – Embargos de declaração convertidos em agravo regimental. Agravo não provido” (RE 486.184-ED, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJ 16.2.2007).

“DESVIO DE FUNÇÃO – CONSEQÜÊNCIA REMUNERATÓRIA – ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA – AFASTAMENTO. O sistema da Constituição Federal obstaculiza o enriquecimento sem causa, especialmente o do Estado. Longe fica de vulnerar a Carta Política acórdão que, diante de desvio de função, implica o reconhecimento do direito à percepção, como verdadeira indenização, do valor maior, sem estampar enquadramento no cargo, para o que seria indispensável o concurso público” (RE 275.840, Redator para o acórdão o Ministro Marco Aurélio, Segunda Turma, DJ 1º.6.2001).

98. Sobre a concessão de serviço público, é correto afirmar que
(A) a licitação deve observar uma das modalidades previstas na Lei no 8.666/93.
(B) a licitação será inexigível na hipótese de inviabilidade da competição e poderá ser dispensada nas hipóteses previstas na Lei no 8.666/93.
(C) é vedada a chamada manifestação de interesse por pessoa física ou jurídica de direito privado.
(D) deve ser feita mediante licitação na modalidade concorrência.

Sugestão de resposta: Letra “D”.

Breves comentários – a questão exigia conhecimento de “lei seca” (art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.987/1995):

“Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:
(…)
II – concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
(…).”

99. No tocante à improbidade administrativa, pode-se afirmar:
(A) a caracterização de ato de improbidade por violação dos princípios da administração pública exige prova de dolo do agente.
(B) a contratação de obra superfaturada por ato de improbidade implicará perda do valor do contrato em favor do erário.
(C) ao beneficiário do ato de improbidade, devem ser impostas as mesmas penas aplicadas ao agente público que o praticou, ressalvados, quanto ao ressarcimento do dano, o limite representado pelo proveito econômico que auferiu.
(D) a contratação de obra pública mediante licitação viciada não caracteriza improbidade, caso demonstrado que ela foi contratada e executada sem prejuízo ao erário.

Sugestão de resposta: Letra “A”.

Breves comentários – como nós sabemos, é inadmissível a responsabilidade objetiva na aplicação da Lei nº 8.429/1992, exigindo-se a presença de dolo nos casos do arts. 9º e 11 (que coíbem o enriquecimento ilícito e o atentado aos princípios administrativos) e ao menos de culpa nos termos do art. 10, que censura os atos de improbidade por dano ao erário. Nesse sentido, segue julgado que reflete o entendimento da jurisprudência pátria:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPUTAÇÃO DA PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA CUMPRIMENTO. PROVA DIABÓLICA: EXIGÊNCIA DE FATO NEGATIVO, POR ILÓGICO QUE PAREÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. REQUISITO DA MÁ-FÉ. ACÓRDÃO EM CONFRONTO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ POR ENTENDER INDISPENSÁVEL A DEMONSTRAÇÃO DO DOLO. VIOLAÇÃO AO ART. 11, DA LEI 8.429/92 RECONHECIDA.

1. O Tribunal a quo não demonstrou a presença do indispensável elemento subjetivo do agente; pelo contrário, assentou, expressamente, que a existência de má-fé na negativa do fornecimento das informações não é relevante, importando, apenas, que não foi cumprida uma decisão judicial transitada em julgado; essa orientação não tem o abono jurisprudencial do STJ, que exige o dolo como elemento da conduta, para submeter legitimamente o infrator às iras do art. 11 da Lei 8.429/92.
2. Caso entenda-se que o dolo está no resultado, pode-se dizer que todo resultado lesivo será automaticamente doloso; no entanto, certo é que o dolo está na conduta, na maquinação, na maldade, na malícia do agente, sendo isso o que deve ser demonstrado e o que não foi, no caso em apreço.
3. O ato havido por ímprobo deve ser administrativamente relevante, sendo de se aplicar, na sua compreensão, o conhecido princípio da insignificância, de notável préstimo no Direito Penal moderno, a indicar a inaplicação de sanção criminal punitiva ao agente, quando o efeito do ato agressor é de importância mínima ou irrelevante, constituindo a chamada bagatela penal: de minimis non curat Praetor.
4. Agravo Regimental a que se nega provimento.” (sem grifos no original)

100. Conforme o ordenamento jurídico pátrio, pode-se afirmar, sobre a responsabilidade objetiva do Estado:
(A) ela não se afasta pela culpa exclusiva da vítima, uma vez que é suficiente para sua caracterização o nexo causal entre o ato do agente público e o dano.
(B) não haverá dever de indenizar nos casos em que o princípio da igualdade de todos na distribuição dos ônus e encargos sociais deva ceder diante do interesse da continuidade do serviço ou da intangibilidade da obra pública.
(C) se lícito o ato do agente público que causou o dano, este só implicará dever de indenizar se for antijurídico, ou seja, anormal e especial.
(D) não há nexo causal entre a conduta da Administração e o dano decorrente de força maior, razão pela qual em tal situação não se pode falar em dever de indenizar, ainda que provado que a culpa anônima do serviço concorreu para o evento.

Sugestão de resposta: Letra “C”.

Breves comentários – há doutrinadores que denominam “força maior” os eventos naturais, como as tempestades, os furacões, entre outros, reservando a expressão “caso fortuito” para os eventos humanos, como as guerras, as greves, etc. Outros fornecem conceitos diametralmente opostos, utilizando a “força maior” para os eventos imputáveis aos homens e o “caso fortuito” para os eventos naturais.
No âmbito das Cortes Superiores, aos eventos imprevisíveis, extraordinários, de força irresistível, externos à administração pública e que causem danos aos administrados, o tratamento é o mesmo, relacionando sempre às excludentes do nexo causal entre a atuação administrativa e o evento danoso, de forma a impedir a responsabilização do Estado pelos prejuízos causados. Assim, não há preocupação em distinguir caso fortuito de força maior, mas apenas a tentativa de verificar a presença deles em cada caso concreto objeto de exame. Nessa linha, o STJ já afirmou que “somente se afasta a responsabilidade se o evento danoso resultar de caso fortuito ou força maior, ou decorrer de culpa da vítima” (REsp 721.439), enquanto o STF asseverou que “o princípio da responsabilidade objetiva não se reveste de caráter absoluto, eis que admite o abrandamento e, até mesmo, a exclusão da própria responsabilidade civil do Estado, nas hipóteses excepcionais configuradoras de situações liberatórias – como o caso fortuito e a força maior – ou evidenciadoras de ocorrência de culpa atribuível à própria vítima” (RExt 109.615/RJ).

Em relação à assertiva “C”, o professor Marçal Justen Filho (Curso de Direito Administrativo. 6. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 1.194) é um dos que alocam no conceito de responsabilidade civil do Estado o requisito da antijuridicidade. Afirma o mencionado doutrinado que: “Aliás, mesmo os defensores de concepções objetivistas acabam concordando com a insuficiência da mera relação de causalidade objetiva entre uma ação ou omissão estatal e a consumação do dano. Assim, por exemplo, suponhamos que um agente policial, no exercício de legítima defesa, produza a morte de um delinquente. Houve ação estatal e houve dano, mas não há responsabilidade civil. A legítima defesa é causa excludente de responsabilidade civil, porque a ação praticada pelo agente estatal é jurídica, e os danos eventualmente gerados para o autor da agressão injusta são lícitos.” Dessa forma, seguindo a doutrina, a correta seria essa assertiva.

É isso! Sucesso e bons estudos.