Auditor Fiscal RS: Comentários em Direito Administrativo

Caros alunos,

Vou comentar aqui os itens mais “discutíveis” da prova de direito administrativo de Auditor Fiscal do Estado do Rio Grande do Sul, mas já adianto que não vislumbro a possibilidade de recurso de qualquer questão.

Vamos à questão 31

A Receita Estadual do Estado do Rio Grande do Sul, nos termos da Lei Complementar Estadual nº 13.452/2010 e respectivas alterações, tem em sua estrutura o Gabinete da Receita Estadual, o Conselho Superior, órgãos de execução e órgãos de execução direta. Em relação ao Conselho Superior, analise as seguintes asertivas:
I. O Conselho Superior posui competência para pronunciar-se sobre o desempenho de integrante da careira que esteja cumprindo estágio probatório.
II. Compete ao Conselho Superior expedir provimento visando a simplifcação e o aprimoramento dos serviços da Receita Estadual, os quais estão sujeitos à devida homologação pelo Secretário de Estado da Fazenda, para que pasem a produzir os seus regulares efeitos.
III. O Conselho Superior será presidido pelo Secretário de Estado da Fazenda e, na sua falta, pelo Subsecretário da Receita Estadual.
Quais estão coretas?
A) Apenas I.
B) Apenas II.
C) Apenas III.
D) Apenas Ie II.
E) Apenas II e III.
A questão 31 está correta.
O examinador colocou um pega no item II, afirmando que o Secretário de Estado da Fazenda deve “homologar” o provimento expedido pelo Conselho Superior. Contudo, é o “Subsecretário” da Fazenda quem aprova esse provimento. Por isso o item II está errado.
O item I encontra correspondência no art. 8º, II, da LC 13.452/10 e o item III está previsto no art. 7º, I, da LC 13.452/10 e parágrafo único do mesmo dispositivo.

Vamos agora ao item II da questão 32:

“A imperatividade indica que os atos administrativos podem ser praticados independentemente da vontade dos destinatários. Este atributo está presente em todos os atos administrativos.”

Na questão 32 pode suscitar dúvidas o item II ter sido considerado errado pela banca. Mas a posição da banca está correta, pois nem todos os atos administrativos gozam do atributo da imperatividade. Os atos enunciativos, que só declaram ou descrevem um fato, como as certidões, não gozam desse atributo, pois não se impõem a terceiros, ou seja, não geram qualquer efeito na posição jurídica de um indivíduo.

A questão 33 revela já no item I um erro crasso ao afirmar que a sindicância serve para apurar pena de demissão e cassação de aposentadoria. Na verdade, a sindicância se propõe a aplicar penalidade de suspensão e advertência, ou seja, penas mais brandas. Veja:

Art. 134. A sindicância será realizada como condição para a aplicação das penalidades previstas nos incisos II e III do art. 121 ou quando a falta funcional não se revelar evidente ou for incerta a sua autoria.
Art. 121. O Agente Fiscal do Tesouro do Estado está sujeito às seguintes penas
disciplinares:
II – censura;
III – suspensão;

No item II, o erro está em consignar que a sindicância é púbica, quando ela ocorre “em sigilo” (art. 136, I, da LC 13452/2010), para não expor o servidor investigados. Além disso, o servidor indiciado só é ouvido após a oitiva do autor da representação e das testemunhas. Veja:

Art. 136. Na realização da sindicância, observar-se-á o seguinte procedimento:
I – a comissão, ou o sindicante, em sigilo, verificará os fatos e as circunstâncias em que os mesmos ocorreram, inquirindo o autor da representação, se houver, e as testemunhas, e apreciará os documentos que possam esclarecer a informação;
II – a seguir, ouvirá o indiciado, assinando-lhe o prazo de 5 (cinco) dias para produzir justificação ou defesa, possibilitando-lhe apresentar provas, arrolar testemunhas, até o máximo de 5 (cinco), oferecer alegações escritas e juntar documentos;
O prazo da sindicância constante do item III está correto, nos termos do art. 137 da LC 13452/2010:

Art. 137. A sindicância será realizada em 90 (noventa) dias, salvo motivo plenamente justificado.

Na questão 34, o item II está realmente correto, pois o poder de polícia pode ser exercido em caráter repressivo (ex: demolição de uma casa construída em área de deslizamento) ou preventivo (ex: alvará de construção condicionado à execução de apenas dois pavimentos ou regra para proibir venda de bebida alcóolica após as 2 da manhã).

O item III está realmente errado, pois embora a discricionariedade seja um atributo do poder de polícia, a lei pode não dar margem ao administrador se ela prevê o fato e a sanção de forma estrita. Como, por exemplo, uma lei municipal determinar que, em caso de construção de casa sem licença do poder público em área de preservação permanente, a demolição deve se proceder imediatamente.
Nesse passo, a lição de José dos Santos Carvalho Filho afirma que o poder de polícia poderá ser vinculado quando já estiver fixada a dimensão da limitação por lei. Nessa hipótese,[…] a Administração terá de cingir-se a essa dimensão, não podendo, sem alteração da norma restritiva, ampliá-la em detrimento dos indivíduos. A atuação, por via de consequência, se caracteriza como vinculada.

Na questão 35 vale comentar que o auditor fiscal, na regência da LC 13452/2010 realmente não é inamovível, pois a lei autoriza a remoção do mesmo quando motivada e com fundamento no interesse do serviço. Nesse sentido, o art. 14, II:

Art. 14. Ao Agente Fiscal do Tesouro do Estado são assegurados especificamente:
II – garantia de remoção somente motivada com fundamento no interesse do serviço ou
em decorrência de promoção, observadas as disposições transitórias;

O item II da mesma questão copiou o art. 15 da LC 13452/2010, por isso está correto:
Art. 15. O cônjuge do Agente Fiscal do Tesouro do Estado, quando servidor estadual, será removido, se o requerer, para a sede da unidade operacional onde este tiver exercício ou lotação.
Já o item III dessa questão é cópia do art. 17, I, da LC 13452/2010:
Art. 17. Ao Agente Fiscal do Tesouro do Estado, no exercício de seu cargo, são assegurados os seguintes direitos e prerrogativas funcionais:
I – utilizar a carteira de identidade funcional, inclusive na inatividade, expedida pela Secretaria de Estado da Fazenda, segundo modelo aprovado em regulamento, com força legal em todo o território do Estado;

Na questão 36, vale observar que o convite alcança os não cadastrados. Art. 22, § 3º, da Lei n. 8.666/93:
§ 3o Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.
Assim, o item I está errado.

O item II também está errado, porque o leilão não depende de prévia autorização legislativa para a sua realização. Leia o art. 22, § 5º, da mesma lei:
§ 5o Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.

Vale observar que os imóveis mencionados no art. 19, quando vendidos, não dependem de prévia autorização legislativa. Veja:

Art. 19. Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras:
I – avaliação dos bens alienáveis;
II – comprovação da necessidade ou utilidade da alienação;
III – adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão

Na questão 37, os itens I e II estão realmente errados, pois os jurados são agentes públicos (particulares em colaboração com o poder público), exercem função pública, mas não recebem qualquer remuneração.
A seguinte passagem de Hely Lopes Meirelles responde aos itens II e III da questão 40:

(…) em todo contrato administrativo estão presentes também as denominadas cláusulas implícitas, que, por serem da própria natureza dos ajustes públicos, consideram-se existentes mesmo que não escritas, tais como a que permite a rescisão unilateral por interesse público, com a conseqüente indenização; a que possibilita a redução ou ampliação do objeto do contrato, dentro dos limites regulamentares; a que faculta a assunção dos trabalhos paralisados, para evitar a descontinuidade do serviço público, e outras dessa espécie, reconhecidas à Administração como privilégios irrenunciáveis em suas contratações.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 2001, p. 213.

Assim, os dois itens estão realmente errados.

Diante dessas considerações, após comentar os itens um pouco mais polêmicos, entendo que, infelizmente, não cabe recurso da prova de direito administrativo de Auditor Fiscal do Estado do Rio Grande do Sul.