Alocação de Riscos na Licitação para CNU

Fala, pessoal, tudo certo? Hoje faremos um breve resumo sobre a Alocação de Riscos na Licitação para CNU (Concurso Nacional Unificado).

Trata-se de assunto bem relevante da matéria de Direito Administrativo!

Como sabemos, o Concurso Nacional Unificado (CNU) será um certame que englobará diversos cargos e em diversos órgãos do Poder Executivo Federal, com a previsão de milhares de vagas + cadastro de reserva!

A banca escolhida foi a Fundação Cesgranrio, e o edital possui previsão para 10/01/2024!

Com efeito, não deixe de conferir as oportunidades no nosso artigo sobre o CNU.

Portanto, vamos lá, rumo ao Cargo Público Federal!

Alocação de Riscos na Licitação

Considerações iniciais

Primeiramente, destacamos que abordaremos aqui as disposições da Nova Lei de Licitações e Contratos (NLLC), incorporada ao ordenamento jurídico pela Lei 14.133/2021.

Nesse sentido, nosso foco será o artigo 103 da Lei 14.133/2021.

Com efeito, é importante lembrar que existe uma previsão constitucional para que a Administração Pública proceda à licitação e, posteriormente, à perfectibilização de um contrato administrativo.

Trata-se de previsão constante do artigo 37, inciso XXI, da CF/88:

Art. 37. (…)

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Como se nota do dispositivo acima, a licitação é um instrumento pelo qual a Administração Pública escolhe um licitante vencedor para com ele, posteriormente, firmar um contrato administrativo.

No entanto, por vezes, e principalmente a depender do objeto do contrato, a Administração se vê na necessidade de antecipar alguns possíveis riscos inerentes àquela contratação.

Sendo assim, tem-se que essa é a razão para que haja a alocação de riscos, que estudaremos a partir de agora.

Conceito e previsão contratual da alocação de riscos

O artigo 103, caput, da Lei 14.133/21 dispõe que o contrato PODERÁ identificar os riscos contratuais previstos e presumíveis e prever matriz de alocação de riscos, alocando-os entre contratante e contratado, mediante indicação daqueles a serem assumidos pelo setor público ou pelo setor privado ou daqueles a serem compartilhados.

Com efeito, como se vê, quando o contrato administrativo previr a alocação de riscos, o fará já apontando a responsabilidade pela eventual cobertura no caso da concretização daquele risco.

Nesse sentido, a alocação de riscos poderá ocorrer:

Exclusivamente em relação ao Poder Público (contratante);
Exclusivamente em relação ao âmbito privado (contratado);
De forma compartilhada entre os setores público e privado.

Ademais, na alocação de riscos considerar-se-á as obrigações e os encargos atribuídos às partes no contrato, a natureza do risco, o beneficiário das prestações a que se vincula e a capacidade de cada setor para melhor gerenciá-lo.

Por exemplo, a Lei 14.133/21 dispõe que os riscos que tenham cobertura oferecida por seguradoras serão preferencialmente transferidos ao CONTRATADO.

Além disso, na alocação de riscos poderão ser adotados métodos e padrões usualmente utilizados por entidades públicas e privadas, e os ministérios e secretarias supervisores dos órgãos e das entidades da Administração Pública poderão definir os parâmetros e o detalhamento dos procedimentos necessários a sua identificação, alocação e quantificação financeira.

No entanto, destaca-se que a Lei 14.133/21 dispõe ser OBRIGATÓRIO que o edital contemple matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado quando a contratação se referir a obras e serviços de grande vulto ou forem adotados os regimes de contratação integrada e semi-integrada.

Nessa esteira, nas contratações integradas ou semi-integradas, os riscos decorrentes de fatos supervenientes à contratação associados à escolha da solução de projeto básico pelo contratado deverão ser alocados como de sua responsabilidade na matriz de riscos.

Matriz de alocação de riscos

O artigo 22 da Lei 14.133/21 prevê que o edital poderá contemplar matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado, hipótese em que o cálculo do valor estimado da contratação poderá considerar taxa de risco compatível com o objeto da licitação e com os riscos atribuídos ao contratado, de acordo com metodologia predefinida pelo ente federativo.

Além disso, vê-se que o artigo 6º, inciso XXVII, da Lei 14.133/21 dispõe que matriz de riscos é a cláusula contratual definidora de riscos e de responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação.

Outrossim, a matriz de alocação de riscos deverá conter, no mínimo, as seguintes informações:

a) listagem de possíveis eventos supervenientes à assinatura do contrato que possam causar impacto em seu equilíbrio econômico-financeiro e previsão de eventual necessidade de prolação de termo aditivo por ocasião de sua ocorrência;

b) no caso de obrigações de resultado, estabelecimento das frações do objeto com relação às quais haverá liberdade para os contratados inovarem em soluções metodológicas ou tecnológicas, em termos de modificação das soluções previamente delineadas no anteprojeto ou no projeto básico;

c) no caso de obrigações de meio, estabelecimento preciso das frações do objeto com relação às quais não haverá liberdade para os contratados inovarem em soluções metodológicas ou tecnológicas, devendo haver obrigação de aderência entre a execução e a solução predefinida no anteprojeto ou no projeto básico, consideradas as características do regime de execução no caso de obras e serviços de engenharia;

Ademais, a matriz de alocação de riscos definirá o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em relação a eventos supervenientes. Além disso, deve-se observar a matriz na solução de eventuais pleitos das partes.

Desse modo, sempre que atendidas as condições do contrato e da matriz de alocação de riscos, considera-se-á mantido o equilíbrio econômico-financeiro, renunciando as partes aos pedidos de restabelecimento do equilíbrio relacionados aos riscos assumidos.

As exceções a isso (ou seja, os casos em que se entende que as partes não renunciaram aos pedidos de restabelecimento do equilíbrio) são:

I – às alterações unilaterais determinadas pela Administração, nas hipóteses do inciso I do caput do art. 124 desta Lei;

II – ao aumento ou à redução, por legislação superveniente, dos tributos diretamente pagos pelo contratado em decorrência do contrato.

Outras disposições acerca dos riscos contratuais

Uma outra informação importante é a de que a alocação dos riscos contratuais será QUANTIFICADA.

Ou seja, haverá a atribuição de um valor para cada risco previsto. Isso servirá para fins de projeção dos reflexos de seus custos no valor estimado da contratação.

Dessa forma, ao estipular o valor da contratação, o Poder Público deverá ter em mente os riscos inerentes e eventuais relacionados àquela contratação.

Nesse sentido, vale destacar importante previsão da Lei 14.133/2021 no sentido de que, na fase preparatória do processo licitatório (quando, em resumo, ocorre o planejamento da contratação), deverá haver a análise dos riscos que possam comprometer o sucesso da licitação e a boa execução contratual (artigo 18, inciso X).

Do mesmo modo, quando se tratar de contratação direta, deve-se instruir o processo de contratação com, dentre outros documentos, o de análise de riscos (artigo 72, inciso I).

Por fim, destaca-se que os riscos envolvidos na contratação também servirão para se justificar a majoração da garantia contratual em até 10%, conforme previsão do artigo 98 da Lei 14.133/2021.

Conclusão

Portanto, pessoal, esse foi nosso breve resumo sobre a Alocação de Riscos na Licitação para CNU (Concurso Nacional Unificado).

Por fim, considerando que não esgotamos aqui o tema, não deixe de revisar o assunto em seu material de estudos e praticar com diversas questões sobre o tema.

No mais, desejamos uma excelente prova a todos!!

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Frederico Tadeu Borlot Peixoto

Analista Judiciário - Área Judiciária do TRF da 4ª região; ex-Técnico Judiciário - Área Administrativa do TRF da 3ª região (8º lugar); Aprovado em 3º lugar como Analista em Gestão Previdenciária (SPPREV); e em 2º lugar como Assistente de Aluno (IFES). Ex-militar estadual na PMES. Bacharel em Direito. Pós-graduado em Direito Administrativo.