A participação delitiva e a acessoriedade limitada

Dentro do tema do sujeito ativo do delito, estudamos a possibilidade de concurso de agentes, ou seja, a reunião de indivíduos para a prática de uma infração penal. Com isso, surge a questão da distinção entre autores e partícipes.

Segundo a teoria objetivo-formal, majoritária, autor é aquele que realiza diretamente o núcleo do tipo, enquanto o partícipe é todo o que auxilia, instiga ou induz alguém a referida prática.

Cumpre observar, brevemente, que a teoria do domínio do fato, difundida na Alemanha, traz outra distinção entre autor e partícipe, definindo a autoria como o domínio sobre a execução típica.

De todo modo, no conceito restritivo que decorre da teoria objetivo-formal, quem desfere as facadas e leva a vítima a óbito, é o autor do homicídio (mata alguém). Quem lhe incentiva ou empresta a faca, é seu partícipe.

A participação pode ser material ou moral.

A participação material ocorre por meio do auxílio. O partícipe facilita a prática da ação penal, sem executar a ação nuclear típica. Ocorre na fase dos atos preparatórios ou da execução.

Se o auxílio ocorrer após a consumação, só configurará auxílio se tiver havido prévio ajuste. Sem o prévio ajuste, não há concurso de pessoas e o indivíduo que prestou auxílio pode responder por crime autônomo, como lavagem de dinheiro, receptação ou favorecimento real, por exemplo.

A participação moral pode se dar por instigação ou induzimento.

Na instigação, o partícipe reforça ideia já existente, incentivando a prática da infração penal. Pode ocorrer na fase de cogitação, dos atos preparatórios e na execução.

Já no induzimento, o partícipe gera a ideia na mente do agente, incute-a. Ocorre na fase de cogitação.

A punibilidade da participação é fundamentada de forma diversa por três teorias, citadas por Prado[1]:

Teoria da culpabilidade da participação: a culpabilidade do partícipe é decorrente da influência exercida por ele sobre o autor, ou seja, ele o corrompe. Por isso sua culpabilidade depende da culpabilidade do autor.

Teoria da causação ou do favorecimento: a participação tem autonomia, já que possui contribuição causal na realização do resultado típico.

Teoria da participação no ato ilícito: o fundamento da punibilidade da participação se traduz na violação da vedação de contribuição em ato ilícito. A participação, assim, leva a um injusto penal (fato típico e ilícito) ou favorece a sua realização.

Como a participação não envolve a prática de conduta que se amolda ao núcleo do tipo, sua punição depende de que o autor inicie os atos executórios da infração penal. Portanto, a participação é conduta acessória, dependendo da principal, realizada pelo autor.

Até por isso, o Código Penal, como regra geral, não pune o partícipe se não houver o início dos atos de execução da conduta típica, conforme determina o artigo 31:

 Art. 31 – O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado

Sobre o nível exigido do fato principal para a punição da conduta acessória, existe divergência na doutrina. Vejamos brevemente a classificação de quatro níveis de Max Ernst Mayer:

• Teoria da acessoriedade mínima: exige-se somente a prática, pelo autor, de fato típico, para que o partícipe possa ser punido. Deste modo, mesmo que incidente uma excludente de ilicitude, o partícipe poderia ser responsabilizado criminalmente. Adotada por Luiz Régis Prado[2].

• Teoria da acessoriedade limitada: para que o partícipe seja punido, é necessário que o autor tenha praticado fato típico e ilícito. Para a teoria bipartida (minoritária), seria a exigência da prática do crime. Para a teoria tripartida (majoritária), exige-se a prática de fato típico e ilícito ou, como preferem alguns autores, do injusto penal.

• Teoria da acessoriedade extrema ou máxima: exige-se a prática de fato típico, ilícito e culpável pelo autor para que o partícipe possa ser punido. É a exigência da prática de crime, nos termos do que defende a teoria tripartida, para que haja responsabilização criminal da participação.

• Teoria da hiperacessoriedade: só se pune a participação, se for praticado fato típico, ilícito e culpável, com a efetiva punibilidade. Exige-se, portanto, a punibilidade do fato principal.

A teoria aceita pela doutrina majoritária é a da acessoriedade limitada[3]. A posição é mencionada como majoritária por Zaffaroni e Nilo Batista[4] e por Rogério Sanches Cunha[5]. Mirabete e Fabbrini[6] mencionam ser a posição de Welzel, Frederico Marques e Damásio de Jesus. Cezar Bitencourt parece não tomar partido, mas menciona ser a posição do grande Giuseppe Betiol[7]. Capez menciona ter passado a adotar a teoria da acessoriedade extremada, mas menciona que a posição dominante seria a limitada[8]. É defendida como majoritária e como posição pessoal também por Fabrício Castagna Lunardi e Luiz Otávio Rezende[9]. Juarez Cirino dos Santos menciona que a dependência do fato principal constitui a chamada acessoriedade limitada da participação, mencionando que a acessoriedade extrema foi hoje abandonada[10]. Pierpaolo Bottini desenvolve intensa argumentação para demonstrar a adoção da acessoriedade limitada pelo Código Penal[11].

Há decisões monocráticas do STJ que fazem expressa referência à acessoriedade limitada[12].

Entretanto, Cleber Masson[13] entende que a posição adotada de forma majoritária é a acessoriedade máxima, com o que não concordamos.

Exige-se, então, para a punição do partícipe, a prática de fato típico e ilícito, conforme a posição que prevalece.

Entretanto, para alguns, a teoria da acessoriedade limitada seria incompatível com a ideia do autor mediato, aquele que pratica o crime se valendo de um inimputável como seu instrumento.

Vamos tentar demonstrar com um exemplo. Imaginemos que alguém, maior e capaz, incita uma criança e tirar o respirador de um paciente com Covid-19 da tomada. A criança assim o faz, mas é inimputável e sequer tem capacidade de autodeterminação, o que faz com que consideremos que ela foi usada como mero instrumento. Seja com aplicação da teoria do domínio do fato, seja por meio da figura da autoria mediata, a maioria dos penalistas indicará que o adulto capaz foi o autor do homicídio.

Por isso, alguns doutrinadores passaram a defender que a acessoriedade deve ser máxima, exigindo fato típico, ilícito e culpável para punição do partícipe.

Entretanto, não nos parece que a ideia de autoria mediata afaste a aplicação geral da acessoriedade limitada.

Vamos discordar com outro exemplo. João, de 18 anos de idade e capaz, incita Rogério, de 17 anos e 11 meses, a lesionar um inimigo comum, o Enzo. Percebam que, apesar de João ser adulto capaz e Rogério um menor de idade, João não possui o domínio do fato ou, em outras palavras, não usou Rogério como instrumento, não podendo ser considerado autor mediato.

Poderíamos considerar João o autor da lesão corporal, por ter apenas incentivado o amigo, mas sem sequer estar no local na hora da agressão nem ter influência conclusiva sobre a conduta de Rogério? Não parece possível, o que leva a concluir que só puniremos João como partícipe porque houve fato típico e ilícito (ainda que não culpável). Rogério responde pelo ato infracional, João pode ser punido, mesmo que por conduta acessória, criminalmente.

Por isso, a nosso ver, a excepcionalidade de autoria mediata, com o uso de um inimputável como instrumento, não afasta a regra da acessoriedade limitada como requisito para punição do partícipe.

Além disso, vale notar que o legislador brasileiro tem a predisposição a exigir o fato típico e ilícito – para alguns, o injusto penal – para punição de outrem, como no caso lavagem de dinheiro, o que se nota no artigo 2º, § 1º, da Lei 9.613/98:

§ 1^o  A denúncia será instruída com indícios suficientes da existência da infração penal antecedente, sendo puníveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor, ou extinta a punibilidade da infração penal antecedente.       

Apesar de ser outro assunto e dizer respeito à relação crime antecedente e delito acessório, a suficiência de um fato típico e ilícito para a punição da lavagem reforça a ideia de o legislador, em uma interpretação sistemática, adotar uma concepção de acessoriedade limitada.

Portanto, entendemos que a autoria mediata afasta a própria ideia de participação se o executor não tem capacidade de autodeterminação. Entretanto, esse ideia convive perfeitamente, no sistema penal brasileiro, com a adoção da acessoriedade limitada como pressuposto da punição do participe. A exceção não afasta a regra para os demais casos.

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[1] PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral e parte especial. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 244. Bitencourt, em seu Tratado de Direito Penal, menciona as duas primeiras teorias.

[2] PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral e parte especial. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 243.

[3] As extensas referências aqui advêm de questionamentos advindos da leitura da obra de Masson.

[4] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; Batista, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro, volume 2, tomo 2. 1 ed. Rio da Janeiro: Revan, 2017, p. 468.

[5] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral. 8 ed. rev. atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2020, p. 470.

[6] MIRABETE, Júlio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de direito penal, volume 1: parte geral, arts. 1º a 120 do CP. 32 ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2016, p. 221.

[7] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, volume 1. 10 ed. São Paulo, Saraiva, 2006, p. 527.

[8] CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 1, parte geral: (arts. 1º a 120). 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 370.

[9] LUNARDI, Fabrício Castagna; REZENDE, Luiz Otávio. Curso de Sentença Penal: técnica, prática e desenvolvimento de habilidades. 3 ed. Salvador: JusPodivm, 2019, p. 144.

[10] SANTOS, Juarez Cirino dos Santos. Direito Penal: parte geral. 9 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo, Tirant lo Blanch, 2020, p. 373.

[11] BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. 4 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo, Thomsom Reuters Brasil, 2019, p. 99-100.

[12] AREsp 1608953, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Publicação: 12/02/2020. Há acórdão da Corte Especial, com a seguinte explicação: “deve-se ressaltar que o crime de lavagem de dinheiro é consumado, mesmo quando desconhecido ou isento de pena o autor do crime antecedente, desde que presentes indícios suficientes da existência deste delito.” (APn 300/ES, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 07/10/2016).

[13] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) – vol. 1. 13 ed. São Paulo, MÉTODO, 2019, p. 434.